Indifférence du préjudice subi par la victime des pratiques, ou de son dol ou erreur

 L’appréciation économique du contrat est, de la même façon, indifférente au préjudice subi par la victime des pratiques anticoncurrentielles, ou à son dol ou erreur.

 La pratique décisionnelle et la jurisprudence en matière d’ententes passées dans le cadre de marchés publics sont, à cet égard, révélatrices.

Dans ce cas de figure, le contrat n’est plus le vecteur des pratiques, comme c’est notamment le cas lorsque les entreprises concluent des ententes contractuelles anticoncurrentielles, mais il est l’objet des pratiques. Les entreprises s’entendent en effet pour fausser la concurrence qui aurait dû présider à la conclusion d’un contrat public. Ces pratiques sont considérées comme d’autant plus graves qu’elles pénalisent en définitive les contribuables, « payeurs en dernier ressort des travaux » effectués en exécution du contrat public.

Alors que dans cette situation, le juge peut indemniser le maître d’ouvrage, sur le fondement de son dol concurrentiel, il est admis, en droit de la concurrence, que l’absence de préjudice subi par le maître d’ouvrage est indifférente, tant au regard de la qualification des pratiques que de l’évaluation de l’importance du dommage à l’économie.

La qualification d’une pratique au regard des règles de concurrence ou l’évaluation de l’importance du dommage à l’économie qu’elle a engendré ne poursuit pas, en effet, la même finalité que la recherche d’une inexécution contractuelle dommageable ouvrant droit à indemnisation au profit du contractant victime de cette inexécution.

 Si ces pratiques d’ententes préalables au dépôt des offres sont sanctionnées, c’est en effet parce qu’elles sont de nature à « diminuer l’incertitude dans laquelle toutes les entreprises doivent se trouver placées relativement au comportement de leurs concurrentes. Cette incertitude est en effet la seule contrainte de nature à pousser les opérateurs concurrents à faire le maximum d’efforts en termes de qualité et de prix pour obtenir le marché.

 À l’inverse, toute limitation de cette incertitude affaiblit la concurrence entre les offreurs et pénalise l’acheteur public, obligé à payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté d’une concurrence non faussée ». Il est vrai que cette appréciation objective du contrat public conclu par voie d’appel d’offres semble être contredite par la référence, dans les décisions et les arrêts, à la tromperie du maître d’ouvrage.

Cette référence à la tromperie subie par le maître d’ouvrage du fait des manoeuvres des entreprises semble même pouvoir être assimilée à l’erreur ou au dol qui peut être subi par un des contractants lors de la conclusion du contrat, et qui a pour effet de vicier son consentement et de rendre son engagement nul. Ce qui est cependant recherché par les autorités de concurrence n’est pas de savoir si le maître d’ouvrage a été personnellement trompé sur l’objet du contrat, mais si la mise en concurrence des entreprises par la voie d’appel d’offres a été perturbée.

En particulier, les autorités de concurrence n’ont pas à prouver que sans les manoeuvres des entreprises, le maître d’ouvrage n’aurait pas contracté ou qu’il y a eu erreur sur la substance de la chose, objet de la convention. La tromperie renvoie donc moins à la duperie du maître d’ouvrage qu’aux manoeuvres occultes des entreprises perturbant l’appel d’offres.

 Le Conseil de la concurrence rappelle régulièrement sa doctrine sur le sujet dans ses différents rapports annuels : si des entreprises « déposent plusieurs offres, la pluralité de ces offres manifeste l’autonomie commerciale des entreprises qui les présentent et l’indépendance de ces offres. Mais, si ces offres multiples ont été établies en concertation, ou après que les entreprises ont communiqué entre elles, ces offres ne sont plus indépendantes. Dès lors, les présenter comme telles trompe le responsable du marché sur la nature, la portée, l’étendue ou l’intensité de la concurrence et cette pratique a, en conséquence, un objet ou, potentiellement, un effet anticoncurrentiel. Il est, par ailleurs, sans incidence sur la qualification de cette pratique que le responsable du marché ait connu les liens juridiques unissant les sociétés concernées, dès lors que l’existence de tels liens n’implique pas nécessairement la concertation ou l’échange d’informations ».

La Cour de cassation a également précisé en ce sens que « la tromperie de l’acheteur public érigée en système perturbe le secteur où elle est pratiquée et porte une atteinte grave à l’ordre public économique».

C’est donc parce que la tromperie perturbe le système d’appel d’offres et le secteur qu’elle est relevée. L’intervention des autorités de concurrence n’a donc pas pour objet de protéger le consentement du maître d’ouvrage lors de la conclusion du contrat, mais de tenir compte de la perturbation de la concurrence. Un arrêt récent de la cour d’appel retient ainsi que « tout échange d’information préalablement au dépôt des offres est anticoncurrentiel s’il est de nature à diminuer l’incertitude où toutes les entreprises doivent se trouver placées, relativement au comportement de leurs concurrentes, cette incertitude étant en effet la seule contrainte de nature à pousser des opérateurs concurrents à faire le maximum d’efforts en terme de qualité et de prix pour obtenir le marché et qu’à l’inverse, toute limitation de cette incertitude affaiblit la concurrence entre les offreurs et pénalise l’acheteur public, obligé à payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté d’une concurrence non faussée ».

 L’analyse du contrat par les autorités de concurrence est donc avant tout une analyse objective, peu perméable aux moyens de droit subjectifs qui, en droit des contrats, affectent la validité des conventions ou la force obligatoire de leurs obligations. Mais il s’agit aussi d’une analyse générale, qui concerne le marché dans son ensemble, et qui n’est pas limitée aux seules stipulations contractuelles.  

Marchés publics et délégations de service public

 L’Autorité de la concurrence a rappelé dans plusieurs décisions (09-D-10 1 ; 09-D-18 ; 09-D-20 ; 09-D-30) qu’elle n’est pas compétente pour se prononcer sur la régularité des procédures de dévolution de délégations de service public ou de marchés organisées par une personne publique, le contentieux de ces actes administratifs, qui mettent en oeuvre des prérogatives de puissance publique, relevant de la compétence exclusive du juge administratif.

 Il en est ainsi, par exemple, si une collectivité territoriale, cherche à favoriser une entreprise en élaborant un règlement d’appel d’offres conçu « sur mesure » pour elle et examine les autres offres de manière discriminatoire, voire en les « boycottant  L’Autorité précise (09-D-18) que si une autorité publique lance un appel public à candidatures pour l’exploitation d’un service qui concerne un secteur dans lequel il existe un ou des opérateurs puissants sur le marché et qu’au surplus, elle pose dans l’appel public à candidatures des conditions objectives qui conduisent tel ou tel de ces opérateurs à se grouper pour déposer une offre qui satisfasse aux exigences du cahier des charges, de telles dispositions, qui sont parties intégrantes du règlement particulier de l’appel public à candidatures, ne sont pas détachables de l’appel public à candidatures lui-même.

C’est donc à la juridiction administrative qu’il incombe, éventuellement, de dire si l’autorité publique agissant de la sorte a procédé de façon régulière dans le cadre de sa mission de service public. Ce n’est que dans le cas très particulier où les règles fixées par la puissance publique mettraient les opérateurs économiques dans l’obligation d’outrepasser les règles de la concurrence qui s’imposent à eux qu’il conviendrait de considérer que leurs pratiques ne sont pas détachables de l’action publique et ne peuvent être évaluées au regard des règles de la concurrence qui s’appliquent aux entreprises. Dans cette hypothèse, le droit communautaire considère que les entreprises ne peuvent pas être sanctionnées au titre de l’article 81 du traité CE (article 101 du TFUE), sous réserve qu’elles n’aient effectivement aucune autonomie de comportement. L’État membre pourrait en revanche être poursuivi.

En effet, le traité CE impose aux États membres de ne pas prendre de mesures, y compris législatives ou réglementaires, susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises.

 En revanche, l’Autorité de la concurrence rappelle (09-D-10 ; 09-D-18) qu’en répondant à un appel public à candidatures (ou à un appel d’offres dans le cadre d’un marché public), les entreprises exercent une activité qui, parce qu’elle relève du champ défini par l’article L. 410-1 du Code de commerce, peut être qualifiée au regard des règles de concurrence par l’Autorité de la concurrence et les juridictions judiciaires qui la contrôlent, dès lors que les pratiques en cause n’impliquent pas la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique et que leur examen ne nécessite aucune appréciation de la validité d’actes administratifs.

Ainsi, dans la décision 09-D-10, relative à un appel à concurrence en vue du renouvellement de la délégation de service public pour la desserte maritime de la Corse depuis le port de Marseille, lancé par l’Office des Transports de la Corse, le Conseil de la concurrence a retenu sa compétence pour apprécier l’abus de position dominante reproché à la Société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM). Quatre offres avaient été déposées : trois offres « partielles », émanant d’autres compagnies maritimes, et une offre globale (c’est-à-dire portant sur l’ensemble des lignes concernées par l’appel d’offres) et indivisible de la part de la SNCM. Contrairement à ce que soutenait la SNCM, le Conseil a estimé que la pratique par laquelle cette dernière avait déposé une seule offre globale et indivisible était détachable de l’appréciation de la légalité du règlement particulier de l’appel d’offres (RPAO).

En effet, il n’était pas reproché à cette société d’avoir déposé une offre globale, ainsi que l’y autorisait effectivement le RPAO, mais que cette offre ait porté de manière indivisible sur l’ensemble des lignes, ce qui avait pour objet et pour effet d’exclure les autres candidats à l’appel d’offres, et ce alors même que le RPAO demandait aux entreprises de fournir des éléments techniques et financiers ligne par ligne afin de pouvoir comparer les offres.

  Les accords intragroupes

Aux fins de l’application des règles de la concurrence, la séparation formelle entre deux sociétés, résultant de leur personnalité juridique distincte, n’est pas déterminante. Ce qui importe, c’est l’unité ou non de leur comportement sur le marché. Si deux sociétés ayant des personnalités juridiques distinctes forment ou relèvent d’une seule et même entreprise ou entité économique qui déploie un comportement unique sur le marché, les accords conclus entre elles ne constituent pas des ententes illicites, dès lors qu’elles ne disposent pas d’autonomie commerciale (cf., en ce sens, CJCE, 14 juillet 1972, ICI/Commission, C-48/69, Rec. p. 619, point 140).

L’entente ne pourra exister qu’entre entreprises autonomes au sens du droit de la concurrence. Les accords intragroupes entre la maison mère et sa filiale ne relèveront du droit des ententes que si la filiale est autonome. S’agissant du droit des ententes, la maison mère est présumée responsable des pratiques commises par sa filiale à 100 %, sauf pour elle à renverser cette présomption en démontrant que la filiale disposait d’une autonomie de décision, de sorte que les deux entreprises ne peuvent être poursuivies pour entente, faute d’indépendance économique (CJCE, 10 septembre 2009, Akzo Nobel NV e. a., C-97/08P ; cf. aussi décision 06-D-07 bis ; CA Paris, 15 juin 1999, Sacer).

Toutefois, ce principe d’immunité des accords intragroupes connaît une exception dans le domaine des marchés publics.

En effet, comme l’a expliqué le Conseil de la concurrence dans sa décision 06-D-26 du 15 septembre 2006 relative à la saisine des sociétés Lamy Moto et Moto Ouest à l’encontre des sociétés Yamaha Motor France et MBK, les mécanismes de concurrence à l’oeuvre dans les procédures d’appels d’offres publics ne sont pas les mêmes que ceux d’un marché classique de biens de consommation : « […] Lors des procédures d’appel d’offres public, le mécanisme de formation des prix recherché et les règles de choix de l’acheteur public supposent en eux-mêmes, à l’égard de la prestation particulière qui est demandée, l’indépendance des offreurs qui formulent des offres distinctes et l’incertitude quant aux offres qui seront déposées. Dans ce contexte, sauf à ce que deux entreprises du même groupe constituent officiellement vis-à-vis du donneur d’ordre un groupement ou annoncent une sous-traitance entre elles, la formulation d’offres distinctes par de telles entreprises exige l’indépendance totale de l’élaboration de leurs offres, faute de quoi le mécanisme de formation du prix, ainsi que l’application de ces règles de choix sont nécessairement perturbés, que le donneur d’ordres ait été ou non informé de l’absence d’indépendance des offres en cause. Il y a alors coordination d’offres qui ont vocation à être élaborées de manière indépendante spécifiquement pour répondre à la demande particulière préalablement exprimée. La concurrence est faussée. En revanche, dans le cas d’un marché classique d’un bien de consommation, la coordination d’offres distinctes d’entreprises appartenant au même groupe et l’absence éventuelle de connaissance, par l’acheteur, de cette coordination ne perturbent normalement pas le mécanisme de formation des prix et le libre choix de l’acheteur entre des offres existant préalablement à la manifestation de son propre besoin. Les prix et le choix résultent alors simplement du degré de compétition sur le marché, de la capacité des produits offerts à satisfaire les acheteurs et donc de la confrontation au jour le jour de l’offre et de la demande. Dans ce cadre, le consommateur arbitre en comparant les produits substituables et s’il ne choisit pas le moins cher, c’est qu’il valorise d’autres caractéristiques, comme l’image de marque. Un groupe mènera ainsi une politique de deux marques concurrentes tant qu’elle lui permettra de maximiser son profit, c’est-à-dire tant que des consommateurs en nombre suffisant seront prêts à acheter des produits de l’une des deux marques, plutôt que de se reporter sur d’autres. Le fait que l’acheteur ne sache pas que deux marques relèvent d’un même groupe d’entreprises ne fausse pas la concurrence dans ces circonstances. Pour ces raisons, l’obligation qui pèse sur des entreprises d’élaborer de manière indépendante des offres distinctes dans le cas d’un appel d’offres public, sauf à annoncer la constitution d’un groupement ou d’une sous-traitance pour l’occasion, ne s’impose pas sur un marché classique de biens de consommation. »

Le Conseil de la concurrence a clarifié à plusieurs reprises les conditions dans lesquelles des entreprises appartenant à un même groupe peuvent soumissionner à un appel d’offres. Selon une jurisprudence constante, les dispositions prohibant les ententes illicites ne s’appliquent pas aux accords intragroupes, dès lors que les filiales ne disposent pas d’une autonomie commerciale.

Le Conseil et, à sa suite, l’Autorité, en ont tiré trois conséquences :

–         il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, mais disposant d’une autonomie commerciale, de présenter des offres distinctes et concurrentes, à la condition de ne pas se concerter avant le dépôt des offres ;

–         il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, mais disposant d’une autonomie commerciale, de renoncer, généralement ou ponctuellement, à cette autonomie commerciale à l’occasion d’une mise en concurrence et de se concerter, pour décider quelle sera l’entreprise qui déposera une offre ou pour établir cette offre, à la condition de ne déposer qu’une seule offre ;

–         en revanche, si de telles entreprises déposent plusieurs offres, la pluralité de ces offres manifeste l’autonomie commerciale des entreprises qui les présentent et l’indépendance de ces offres. Mais, si ces offres multiples ont été établies en concertation, ou après que les entreprises ont communiqué entre elles, ces offres ne sont plus indépendantes. Dès lors, les présenter comme telles trompe le responsable du marché sur la nature, la portée, l’étendue ou l’intensité de la concurrence et cette pratique a, en conséquence, un objet ou, potentiellement, un effet anticoncurrentiel. Il est, par ailleurs, sans incidence sur la qualification de cette pratique que le responsable du marché ait connu les liens juridiques unissant les sociétés concernées, dès lors que l’existence de tels liens n’implique 

 Concertations ou ententes à l’occasion d’appels d’offres publics

 Le Conseil a rappelé, dans plusieurs considérants de principe, sa jurisprudence en la matière.

« À de multiples reprises le Conseil de la concurrence a rappelé, en matière de marchés publics sur appels d’offres, qu’il est établi que des entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle dès lors que la preuve est rapportée, soit qu’elles sont convenues de coordonner leurs offres, soit qu’elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être (cf. notamment les décisions 03-D-10 du 20 février 2003 relative à des pratiques constatées lors d’un appel d’offres lancé par le Port autonome de Marseille et 03-D-19 du 15 avril 2003 relative à des pratiques relevées sur le marché des granulats dans le département de l’Ardèche). Ces pratiques peuvent avoir pour objet de fixer les niveaux de prix auxquels seront faites les soumissions, voire même de désigner à l’avance le futur titulaire du marché, en le  faisant apparaître comme le moins-disant. Mais de simples échanges d’informations portant sur l’existence de compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, leur intérêt ou leur absence d’intérêt pour le marché considéré, ou les prix qu’ils envisagent de proposer, altèrent également le libre jeu de la concurrence en limitant l’indépendance des offres. Alors que les maîtres d’ouvrage organisent un appel d’offres afin d’obtenir, par le jeu de la concurrence, la meilleure offre, conformément aux prescriptions du Code des marchés publics lorsqu’il s’agit d’acheteurs publics, ces pratiques ont pour effet d’élever artificiellement les prix des prestations concernées. »

« La preuve de l’existence de telles pratiques, qui sont de nature à limiter l’indépendance des offres, condition normale du jeu de la concurrence, peut résulter en particulier d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de diverses pièces recueillies au cours de l’instruction, même si chacune des pièces prises isolément n’a pas un caractère suffisamment probant (cf. notamment les décisions 01-D-17 du 25 avril 2001, relative à des pratiques anticoncurrentielles dans les marchés d’électrification de la région du Havre et 01-D-20 du 4 mai 2001, relative à des pratiques relevées concernant plusieurs marchés de travaux de peinture et d’étanchéité dans le département de l’Indre-et-Loire). » « Par ailleurs, un document régulièrement saisi, quel que soit le lieu où il l’a été, est opposable à l’entreprise qui l’a rédigé, à celle qui l’a reçu et à celles qui y sont mentionnées et peut être utilisé comme preuve d’une concertation ou d’un échange d’informations entre entreprises, le cas échéant par le rapprochement avec d’autres indices concordants (CA Paris, 18 décembre 2001, SA Bajus Transport ; Cass. com., 12 janvier 1993, no 91-11.623, Sté Sogea). La preuve de l’antériorité de la concertation par rapport au dépôt de l’offre peut être déduite, à défaut de date certaine apposée sur un document, de l’analyse de son contenu et du rapprochement de celui-ci avec des éléments extrinsèques, et notamment avec le résultat des appels d’offres (CA Paris, 2 avril 1996, Sté Pro Gec SA). »

 Échange d’informations, participation à des réunions de concertation, antérieurement au dépôt des offres

Dans une décision 09-D-03 du 21 janvier 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport scolaire et interurbain par autocar dans le département des Pyrénées-Orientales 45, le Conseil de la concurrence a sanctionné plusieurs entreprises de transport pour s’être réparti, avant le dépôt des offres, les lots du marché de transport scolaire lancé en mars 2002 dans le département des Pyrénées-Orientales, qui a donné lieu à une relance en juillet 2002, puis en mars 2003 sur un lot, et pour avoir empêché l’un des candidats à l’appel d’offres, la société Siberbus ou sa filiale CFT, de pouvoir normalement soumissionner en constituant des groupements.

 Les entreprises précédemment titulaires du marché et qui souhaitaient chacune être maintenues dans leur lot, ont constitué des groupements locaux qui ont chacun candidaté à un seul des neuf lots. Le Conseil n’a sanctionné que les entreprises à l’encontre desquelles existait un faisceau d’indices graves, précis et concordants (saisie, au sein des sociétés, de documents établissant la tenue de réunions au cours desquelles était décidé le partage des lots préalablement au dépôt des offres ; déclarations d’entreprises reconnaissant l’existence de ces réunions).

En effet, ainsi que le Conseil l’a souligné dans sa décision (§ 98), « le seul fait d’être citées dans des documents comme membres de groupements ne prouve pas qu’elles (les entreprises) ont elles-mêmes participé aux réunions et autres échanges anticoncurrentiels ayant débouché sur la constitution de ces groupements ».

Le rôle joué par le donneur d’ordre dans la collusion n’a pas permis d’écarter la responsabilité des entreprises dans l’entente, ainsi que le Conseil de la concurrence l’avait relevé dans sa décision 05-D-19 du 12 mai 2005 (route des estuaires), ici rappelée : « Selon la jurisprudence, les pratiques utilisées par le maître de l’ouvrage à l’occasion d’un appel d’offres, même si elles facilitent les pratiques irrégulières des entreprises, ne peuvent pas faire échec à l’application des dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L. 420-1 du Code du commerce, dès lors que sont établies à l’encontre des sociétés des pratiques tendant à fausser le jeu de la concurrence (Cass. com., 12 janvier 1993, no 91-11.623, Sté Sogea) ».

 Ainsi, selon la pratique décisionnelle constante, le comportement ou l’inexpérience du maître de l’ouvrage à l’occasion d’un appel d’offres, même s’il est susceptible de faciliter les pratiques irrégulières des entreprises, ce qui semble être le cas en l’espèce, ne peut faire échec à l’application des règles de concurrence (cf. aussi décision 09-D-25, § 163). Dans une décision 09-D-13 du 25 mars 2009, l’Autorité de la concurrence, saisie par le Conseil général de l’Isère d’anomalies dans les offres déposées par plusieurs entreprises en réponse à une procédure d’appel d’offres (mêmes erreurs dans le report de quatre prix unitaires sur le bordereau de prix unitaires), a établi que ces malfaçons identiques des bordereaux remis par les entreprises soumissionnaires ne révélaient pas l’existence d’un échange d’informations prohibé mais un dysfonctionnement du logiciel de traitement des offres mis à la disposition des entreprises concernées par la société de services informatiques Edisys. Une « anomalie de chaînage dans les fichiers » expliquait les décalages identiques constatés dans les bordereaux de prix unitaires adressés au maître d’ouvrage. L’Autorité a donc prononcé un non-lieu.

Dans une décision 09-D-18 du 2 juin 2009, l’Autorité, saisie de la pratique d’échanges d’informations entre la Régie des transports de marseille (RTM) et les sociétés Veolia, Transdev et Keolis, avant que la RTM ne choisisse finalement Veolia comme partenaire dans son groupement, a admis que la constitution de groupements donne lieu à des discussions entre entreprises pour sélectionner les partenaires qui déposeront une offre unique en groupement, pour autant que de tels échanges ne conduisent pas à fausser la concurrence dans l’hypothèse où le projet de groupement serait abandonné et où les entreprises ayant participé à ces échanges souhaiteraient déposer individuellement une offre. 

De la même façon, le Conseil de la concurrence avait considéré dans une décision 06-D-25 du 28 juillet 2006 que « les échanges d’information effectués entre entreprises susceptibles de participer à un groupement ne doivent pas porter sur des éléments de l’appel d’offres tant que le groupement n’est pas constitué. Sinon, ces échanges faussent la concurrence entre entreprises toujours susceptibles de présenter des offres indépendantes ». Un autre principe posé par le Conseil de la concurrence a été rappelé dans la décision de l’Autorité, selon lequel la rupture des négociations en vue d’un groupement rend immédiatement leur autonomie aux entreprises.

Par conséquent, elles ne doivent pas continuer à échanger des informations commerciales sensibles, en particulier en matière de prix. Ainsi, le Conseil avait-il considéré dans sa décision 01-D-59 qu’« un échange d’informations portant notamment sur les prix, postérieur à la rupture des négociations (pour la constitution d’un éventuel groupement et antérieure à la date limite de réception des offres), est constitutif d’une entente anticoncurrentielle ».

En premier lieu, l’Autorité a recherché, dans le cas d’espèce, si les informations échangées portaient ou non sur des éléments de l’appel public à candidatures ou de l’appel d’offres, afin de déterminer si ces échanges étaient susceptibles de tomber sous le coup de l’article L. 420-1 du Code de commerce. L’examen des résultats de la consultation a permis d’observer que les informations transmises par les trois entreprises candidates au partenariat demeuraient relativement générales, et notamment pour ce qui concerne le partage du risque d’exploitation.

En effet, Veolia, Transdev et Keolis n’ont proposé qu’un pourcentage de prise en charge du risque. En revanche, elles n’ont formulé aucune proposition relative au compte prévisionnel d’exploitation où figurent notamment les estimations du groupement en matière de charges et de recettes d’exploitation. Les échanges d’informations entre la RTM et ses partenaires potentiels n’ont donc pas porté sur les éléments que la collectivité publique avait annoncés comme devant départager les candidats à l’appel public à candidatures.

 L’Autorité a donc estimé que ces échanges n’étaient pas de nature à fausser un éventuel dépôt d’offres concurrentes des candidats non retenus par la RTM, à savoir Keolis et Transdev. En second lieu, l’Autorité a constaté que ni Transdev ni Keolis n’avaient continué à échanger des informations après le choix de Veolia par la RTM et que, par ailleurs, elles n’avaient déposé aucune offre. Dans une décision 09-D-25 du 29 juillet 2009 relative à des pratiques d’entreprises spécialisées dans les travaux de voies ferrées 48, l’Autorité a sanctionné cinq entreprises pour avoir échangé des informations avant le dépôt des soumissions dans deux appels d’offres de 2004.

La preuve de ces échanges résultait de la réunion d’un faisceau d’indices constitués de documents saisis au siège des entreprises. Ces documents, quoique non datés, n’avaient pu être établis qu’avant le dépôt des offres et ils démontraient que les entreprises procédaient à des concertations entre elles de nature à fausser la concurrence.

 L’Autorité a considéré que ni le choix du maître d’ouvrage, la SNCF, de recourir à une présélection des candidats, ni les multiples liens et interdépendances existant entre les entreprises du secteur n’étaient de nature à exonérer ces pratiques, ni même à en atténuer la gravité. Dans une décision 09-D-31 du 30 septembre 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la gestion et de la commercialisation des droits sportifs de la Fédération française de football (FFF), l’Autorité a sanctionné, outre l’accord exclusif signé entre la FFF et Sportfive, l’organisation d’un appel d’offres en 2001 pour l’attribution de la totalité des droits marketing de la FFF, démontrant la poursuite du dessein anticoncurrentiel des deux parties visant à avantager la société Sportfive.

 À cette occasion, l’Autorité a établi que les deux parties en cause se sont concertées, notamment pour empêcher un concurrent (Havas Sports) d’obtenir les informations nécessaires au chiffrage de sa réponse à l’appel d’offres. Chaque concurrent devait s’engager sur un minimum garanti de chiffre d’affaires à verser à la FFF.

Les informations sollicitées par Havas sur la base d’un questionnaire détaillé sur les lots adressés à la FFF, avaient pour objet de lui permettre cette évaluation, risquée pour une entreprise. Faute d’avoir obtenu ces informations, à cause de la collusion entre la FFF et Sportfive, Havas n’a pu s’engager sur un minimum garanti et a perdu le marché.

L’Autorité a aussi stigmatisé l’absence de publicité suffisante de l’appel d’offres, la brièveté des délais de réponse accordés, les négociations, avant et après l’attribution du marché à Sportfive, ainsi que les modifications substantielles du marché tel qu’initialement prévu et notamment sur le point ayant provoqué l’exclusion de Havas, le minimum garanti, qui a été finalement supprimé.

Ces pratiques ont faussé l’appel à la concurrence organisé par la FFF en confortant les droits exclusifs de l’opérateur en place et en fermant le marché à toute concurrence extérieure. Dans une décision 09-D-34, l’Autorité a écarté l’argument avancé par les parties selon lequel l’échange d’informations avant le dépôt des offres serait justifié par leurs relations de sous-traitance, soulignant que si des entreprises échangent des informations dans la perspective d’une sous-traitance, elles ne sont pas autorisées à présenter des offres séparées pour ce marché.

 L’Autorité a rappelé la décision 07-D-47 du 18 décembre 2007 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l’équipement pour la navigation aérienne, où celui-ci indiquait : « Les explications des entreprises, selon lesquelles l’échange d’informations entre Thomson et SEEE a eu lieu dans le cadre de discussions préparatoires à une sous-traitance limitée portant sur la fourniture de groupes électrogènes, sont inopérantes. Ainsi qu’indiqué précédemment, lorsque des entreprises échangent des informations sur leurs prix pour une éventuelle sous-traitance en vue de l’exécution d’un marché sur appel d’offres, elles ne peuvent ensuite présenter simultanément des offres séparées pour ce marché. Dans ce cas, leurs offres ne sont pas indépendantes, même partiellement, et la concurrence est faussée. »  

Offre de couverture

 Il s’agit du dépôt, par une entreprise soumissionnaire, d’une offre d’un montant volontairement plus élevé que l’offre de l’entreprise avec laquelle elle s’est entendue et dont l’offre devra apparaître comme la moins-disante, pour être déclarée attributaire du marché.

Sauf exception (les offres de principe), aucune entreprise soumissionnaire n’a, en soi, intérêt à se voir évincer d’un marché particulier et donc à accepter d’y présenter une offre de couverture. Cependant, dans les secteurs où un nombre restreint de groupes ou d’entreprises sont appelés à se retrouver fréquemment en situation de concurrence pour l’attribution de marchés publics (de même nature ou concernant des prestations connexes), le comportement de l’entreprise déposant une offre de couverture s’explique par les compensations qu’elle pourra ou espérera obtenir pour des marchés ultérieurs et qui pourront prendre la forme d’offres de couverture en sa faveur. Ainsi, le dépôt d’offres de couverture sur un marché particulier a deux effets.

D’une part, il fausse le jeu de la concurrence sur le marché considéré et est, par là même, prohibé par les dispositions sur les ententes restrictives de concurrence ; d’autre part, il porte en germe une altération du jeu de la concurrence lors d’autres appels d’offres. Il est certes possible que les contreparties espérées ne se matérialisent pas ou qu’elles ne puissent pas être établies par une instruction devant l’Autorité, soit parce que le marché sur lequel elles pourront se manifester n’est pas encore déterminé, soit parce qu’il ne fait pas partie du champ de la saisine.

Il n’en reste pas moins que le dépôt d’une offre de couverture a, en tout état de cause, un effet anticoncurrentiel immédiat sur le fonctionnement du marché sur lequel il est observé. Cette analyse a été confirmée par la cour d’appel qui, dans un arrêt du 27 février 1998, SA SCR, a jugé que « la pratique des offres de couverture en matière de soumission à des marchés publics […], en soi, anticoncurrentielle par son objet ».

Les décisions 09-D-25 et 09-D-34 de l’Autorité ont sanctionné des pratiques d’offre de couverture.

 Les accords de partage de marchés

Dans une décision 09-D-20 du 11 juin 2009 49, saisie par une société de quatre types de comportements dénoncés comme susceptibles de constituer les preuves d’une entente entre les « majors » de la profession pour se répartir les marchés départementaux d’entretien des routes en région Rhône-Alpes (la reconduction des mêmes titulaires des lots des différents marchés, des échanges d’informations avant la remise des offres, des anomalies dans les prix unitaires selon les lots et, enfin, une baisse simultanée du niveau des offres en 2005-2006), l’Autorité a rappelé que, quand bien même il serait constaté la reconduction à l’identique des titulaires sur une partie ou sur la totalité des lots, cette constatation ne suffirait pas à elle seule à caractériser une entente de répartition des lots des marchés.

Par ailleurs, elle a estimé non démontrée l’allégation d’échanges d’informations et a jugé que les prix différenciés proposés par les entreprises selon les marchés ne traduisaient pas en soi la volonté de se partager les marchés mais pouvaient aussi s’expliquer par la volonté des entreprises de définir leurs cibles commerciales selon leurs choix stratégiques, qui consistent à affecter et à répartir leurs moyens d’exploitation selon la charge de travail qu’elles peuvent envisager.

 Par conséquent, pour parvenir à ce résultat, elles peuvent proposer des prix différenciés de façon à privilégier les marchés ou les lots de marchés qu’elles souhaitent emporter (§ 75).

Les réponses en groupements

 Le Conseil de la concurrence a rappelé à de multiples reprises que la constitution par des entreprises indépendantes et concurrentes, de groupements, en vue de répondre à un appel d’offres, n’est pas illicite en soi.

De tels groupements peuvent avoir un effet proconcurrentiel s’ils permettent à des entreprises, ainsi regroupées, de concourir, alors qu’elles n’auraient pas été en état de le faire isolément, ou de concourir sur la base d’une offre plus compétitive. Ils peuvent, à l’inverse, avoir un effet anticoncurrentiel s’ils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates ou dissimulent une entente anticoncurrentielle de prix ou de répartition des marchés. Si l’absence de nécessités techniques et économiques de nature à justifier ces groupements peut faire présumer leur caractère anticoncurrentiel, elle ne suffit pas à apporter la preuve d’un tel caractère.

 Dans une décision 09-D-03 du 21 janvier 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport scolaire et interurbain par autocar dans le département des Pyrénées-Orientales, le Conseil de la concurrence a sanctionné plusieurs entreprises de transport pour s’être réparti avant le dépôt des offres les lots du marché de transport scolaire lancé en mars 2002 dans le département des Pyrénées-Orientales et pour avoir empêché l’un des candidats à l’appel d’offres, la société Siberbus ou sa filiale CFT, de soumissionner en constituant des groupements. Les entreprises précédemment titulaires du marché et qui souhaitaient être maintenues dans leur lot avaient constitué des groupements locaux servant de façade qui, chacun, avait candidaté pour chacun des neuf lots.

Après avoir souligné que la constitution, par des entreprises indépendantes et concurrentes, de groupements, en vue de répondre à un appel d’offres, n’est pas illicite en soi – ceux-ci pouvant avoir un effet « proconcurrentiel » s’ils permettent à des entreprises, ainsi regroupées, de concourir, alors qu’elles n’auraient pas été en état de le faire isolément, ou de concourir sur la base d’une offre plus compétitive – le Conseil a rappelé les cas dans lesquels une telle constitution pose des problèmes de concurrence : « Ainsi que le Conseil l’a relevé dans de récentes décisions (08-D-22 du 9 octobre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre par des géomètres experts dans le cadre de marchés publics du département du Haut-Rhin ou 08-D-15 du 2 juillet 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de rénovation de chaufferies en Saône-et-Loire), ils peuvent, à l’inverse, avoir un effet anticoncurrentiel s’ils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates ou dissimulent une entente de prix ou de répartition des marchés. L’objet anticoncurrentiel d’un groupement est notamment révélé lorsque le groupement a été constitué entre des entreprises qui se sont réunies en vue de reconduire à l’identique les conditions d’exécution de prestations que la collectivité publique, antérieurement à l’appel d’offres, répartissait déjà entre ces entreprises (cf. les décisions 92-D-08 du 4 février 1992, relative à des pratiques d’entreprises de transports sanitaires lors d’appels d’offres des hospices civils de Lyon et 95-D-56 du 12 septembre 1995, relative à des pratiques mises en oeuvre par des entreprises de transports sanitaires lors de la passation d’un marché avec le centre hospitalier de Tourcoing) » (§ 106). Tel était le cas dans la présente espèce.

Les transporteurs qui avaient pris part à la concertation anticoncurrentielle avaient utilisé la constitution d’un seul groupement par lot pour procéder à une répartition du marché des transports scolaires du département. Certains éléments de l’enquête prouvaient, par ailleurs, que la constitution des groupements n’avait pas servi à mutualiser les moyens, certaines entreprises adhérentes n’ayant fourni aucun moyen de transport (autocars, autobus) pour l’exécution du marché concerné. « [Les entreprises] ont ainsi empêché que s’instaure une concurrence non faussée qui implique que les entreprises qui déposent une offre concernant un lot en groupement ou à titre individuel ne soient pas au courant des autres offres qui seront déposées sur ce lot et sur les autres lots. La constitution d’un seul groupement par lot a en particulier empêché le dépôt d’offres par des entreprises individuelles ou des groupements concurrents de dimension plus réduite concernant un même lot. Cette situation était concevable, mais a été proscrite par le groupement convenu de toutes les entreprises intéressées par un même lot » (§ 107 de la décision).

Toutefois, c’est sur la base d’indices établissant la tenue de réunions de partage des lots, avant le dépôt des offres, que le Conseil a sanctionné les entreprises, et non sur la seule base de constitution de groupements anticoncurrentiels.

 Dans une décision 09-D-18 du 2 juin 2009, l’Autorité a estimé que le groupement constitué par la Régie des transports marseillais (RTM) avec Veolia était justifié techniquement et économiquement. Veolia apportait sa compétence technique dans le domaine de l’exploitation du réseau de tramway et partageait avec la RTM le risque financier de l’opération : « Le souci de partager ce risque financier entre la RTM, c’est-à-dire son actionnaire unique la CUMPM, et un opérateur privé constitue une justification suffisante à la constitution du groupement » (§ 102). Dans la même décision, l’Autorité a rappelé que « le fait de limiter l’accès à un groupement à ses seuls fondateurs ou à des entreprises acceptées par eux, n’est susceptible d’entraver le libre jeu de la concurrence que si la participation au groupement est la condition de l’accès au marché ».

 En l’espèce, l’exclusivité totale et réciproque de la RTM et de Veolia interdisant à toutes autres entreprises de participer au groupement n’empêchait pas celles-ci de se présenter à l’appel public à candidatures de la CUMPM. Les entreprises Keolis ou Transdev avaient en effet les moyens techniques et financiers de répondre à l’appel public à candidatures. L’Autorité a donc estimé qu’« en dépit de l’avantage concurrentiel dont bénéficiait la RTM, la participation au groupement avec cette dernière ne peut donc être considérée comme la condition de l’accès au marché » (§ 105). Elle a souligné qu’une telle clause d’exclusivité dans ce type d’accord répondait à la logique même du partenariat et qu’au contraire, « une situation dans laquelle cohabiteraient l’offre d’un groupement et l’offre d’une entreprise par ailleurs membre de ce groupement ne manquerait pas de soulever des interrogations quant à la régularité de cette situation ».

  Prix abusivement bas

 L’article L. 420-5 du Code de commerce prohibe les « offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits […] ».

Ainsi que le Conseil l’a rappelé dans une décision no 06-D-23 du 21 juillet 2006, « la qualification de prix abusivement bas suppose la réunion de trois conditions cumulatives : en premier lieu, le prix en question doit être un prix de vente au consommateur ; en deuxième lieu, le niveau de prix proposé doit être insuffisant au regard des coûts de production, de transformation et de commercialisation […] ; en troisième lieu, le prix pratiqué doit traduire une volonté d’éviction ou bien comporter une potentialité d’éviction du concurrent ou du produit concurrent […] ».

Dans une décision 09-D-20, l’Autorité de la concurrence a rappelé que « l’infraction de prix anormalement bas est définie par l’article L. 420-5 du Code de commerce et (que) son examen relève de la compétence de l’Autorité de la concurrence. Toutefois, cette appréciation vise exclusivement les offres de prix ou de services faites au consommateur final. À plusieurs reprises, lorsqu’il a été saisi au regard de l’article L. 420-5 d’offres de prix en matière de marchés publics de collectivités locales, le Conseil de la concurrence a rappelé qu’une collectivité locale ne pouvait être assimilée à un consommateur final » (cf. rapport annuel 2008). 

Les ententes à l’occasion d’appels d’offres dans le cadre de marchés publics

Ainsi que le rappelle le Conseil dans sa pratique décisionnelle, les ententes commises à l’occasion d’appels d’offres sont d’une nature particulièrement grave, puisqu’elles limitent l’intensité de la pression concurrentielle à laquelle auraient été soumises les entreprises, si elles s’étaient déterminées de manière indépendante. Le Conseil a souligné que seul le respect des règles de concurrence dans ce domaine garantit à l’acheteur public la sincérité de l’appel d’offres et la bonne utilisation de l’argent public (09-D-03 ; 09-D-05). Dans un arrêt du 8 octobre 2008, société SNEF, la cour d’appel de Paris a « souligné la gravité intrinsèque d’ententes entre entreprises soumissionnaires concurrentes à des marchés publics, même en l’absence d’effet sensible sur le marché et […] rappelé que l’existence d’un dommage à l’économie était présumée dès lors qu’une telle entente était établie et s’est référée au chiffre d’affaires consolidé mondial de l’entreprise ».

Dans ce même arrêt, la cour d’appel écarte le caractère ponctuel de la pratique et les conditions absurdes de sa mise en oeuvre comme circonstances atténuantes. Ces pratiques affectent en effet le principe même de l’appel d’offres, qui repose sur la loyauté des participants (09-D-05).

En particulier, le fait de faire échec au déroulement normal des procédures d’appels d’offres en empêchant la fixation des prix par le libre jeu du marché et de tromper la personne publique quant à la réalité et l’étendue de la concurrence s’exerçant entre les entreprises soumissionnaires est une pratique particulièrement grave puisqu’elle limite l’intensité de la pression concurrentielle à laquelle auraient été soumises les entreprises, si elles s’étaient déterminées de manière indépendante (09-D-25).

Le fait que les comportements émanent d’entreprises, qui, pour certaines sont d’envergure nationale, est d’autant plus grave qu’ils peuvent avoir eu un effet de banalisation et d’entraînement sur les sociétés de taille plus modeste du secteur (09-D-25).

Dans sa décision 09-D-31, l’Autorité de la concurrence a souligné que la Fédération française de football, première fédération sportive et, de très loin, en nombre de licenciés comme en recettes marketing et audiovisuelles, a adopté un comportement de nature à créer une malheureuse valeur d’exemple à l’égard des autres fédérations sportives moins riches. La durée de la pratique est un critère à prendre en compte pour apprécier la gravité de l’infraction (09-D-06). La durée à prendre en compte est celle de l’exécution du marché (09-D-25).

Le Conseil a considéré que les ententes sur les prix à l’occasion d’appels à la concurrence figurent parmi les pratiques anticoncurrentielles les plus graves (09-D-05). Il a souligné, dans sa décision 09-D-05 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du travail temporaire, que contrarier les politiques publiques, en l’espèce celles qui visent à la réduction du coût du travail pour que les entreprises augmentent leurs embauches, est grave et que toute pratique de nature à minorer les effets de baisse de charges et à accroître le coût du travail pour les entreprises utilisatrices est contre-productive dans un contexte de lutte contre le chômage et de priorité accordée à la croissance économique. Il a considéré que l’existence de représailles exercées par une entreprise ou à l’instigation d’une entreprise à l’encontre d’une personne qui a dénoncé des comportements anticoncurrentiels à une autorité de concurrence peut, en théorie, constituer un facteur aggravant, dont il devrait être tenu compte pour la sanction éventuelle infligée à cette entreprise, indépendamment des actions judiciaires que la personne objet de ces représailles peut elle-même engager (09-D-05).