« Late is Late: Should the GAO Continue to Employ GAO-Created Exceptions to the FAR? » et réflexion française

publié le 5 févr. 2010 à 07:07 par G re

Un article intéressant nommé  « Late is Late: Should the GAO Continue to Employ GAO-Created Exceptions to the FAR? » par le Major Robert E. Samuelsen vient de paraître dans le ARMY Lawyer de décembre 2009. Cet article fait le point sur un arrêt américain récent rendu par la U.S. Court of Federal Claims (COFC) : Geo-Seis Helicopters, Inc. v. United States (Geo-Seis Helicopters, Inc.), 77 Fed. Cl. 633, 639–40 (2007)

 

Cet arrêt revient sur les pratiques du GAO (Government Accountability Office), l'organisme d'audit, d'évaluation et d'investigation du Congrès des États-Unis en charge du contrôle des comptes public et sur le respect de ces pratiques vis-à-vis du FAR (pour simplifier, l’équivalent de notre code des marchés publics et qui date de 1984). En effet, le GAO a toujours eu une interprétation assez « libre » du FAR et a ainsi mis en place sa propre doctrine. L’arrêt en cause concerne l’une des pratiques de GAO qui consistait dans certains cas à accepter les plis rendus après la date limite de remise des plis. Il s’agissait en l’occurrence d’une procédure concernant l’acquisition d’hélicoptères. Alors que la date de limite était fixé au 22 mars 2006 à 17h00, le GAO a accepté un pli le 23 mars 2007 à 11h00. Or le FAR ne prévoit strictement la possibilité de n’accepter les plis pouvant être considéré hors délais que dans certains cas (Any proposal, modification, or revision received at the Government office determined in the solicitation after the exact time specified for receipt of offers is “late” and will not be considered unless it is received before award is made, the Contracting Officer determines that accepting the late offer would not unduly delay the acquisition, and—

1. If it was transmitted through an electronic commerce method authorized by the solicitation, it was received at the initial point of entry to the Government infrastructure not later than 5:00 p.m. one working day prior to the date specified for receipt of proposals; or

2. There is acceptable evidence to establish that it was received at the Government installation designated for receipt of offers and was under the Government’s control prior to the time set for receipt of offers; or

3. It was the only proposal received.) Le GAO a plutôt tendance à considérer qu’une application trop stricte des règles (notamment sur les plis hors délai, mais aussi à une application trop stricte lors des négociations) risque de priver l’état américain d’avantage potentiellement important (l’article explicite la position du GAO à ce sujet et la manière dont elle a interprété la possibilité de retarder la date de remise des plis). La GAO gère d’ailleurs a priori ses propres litiges (l’article décortique également ce point) et interprète le FAR à la lumière d’un objectif (qui rappelle un peu la vision que pourrait avoir notre cour des comptes national) : l’achat de l’offre économiquement la plus avantageuse et prenant en compte au maximum la concurrence. L’entreprise Geo-Seis Helicopters a d’abord protesté devant le GAO, puis face à son rejet, a attaqué devant la U.S. Court of Federal Claims (COFC)

 

A l’occasion de ce litige, la COFC revient sur l’analyse du FAR. Il indique que si il avait été envisager de modifier le FAR (lors de sa modification en 96/97) en indiquant qu’il était possible d’accepter les plis hors délais lorsque cela était dans l’intérêt de l’administration, ou lorsque le retard est du à un tiers ou à l’administration elle-même, la rédaction définitive du FAR ne permet pas de souplesse à l’égard de la règle du « late to late » (les plis doivent être rendus à l’heure prévue !). En conséquence, la COFC a jugé qu’il fallait appliquer strictement le texte et non l’appliquer tel qu’il aurait du être écrit. Elle conclu que la décision du GAO était arbitraire. Elle juge en outre que le fait d’accepter des plis hors délais peut conclure à procurer un avantage à un candidat et ne permet pas d’assurer l’égalité des candidats. L’article poursuit sa réflexion en indiquant qu’à l’avenir le GAO devra sans doute respecter de manière plus importante la lettre du texte (et non l’esprit du texte).

 

J’ai trouvé qu’il était intéressant de relever cet article car il met évidence les différences de point de vue possible. Les règles de la commande publique sont parfois contradictoires avec le fait de faire le meilleur achat. Quelque part, respecter le code des marchés publics ne permet parfois pas de répondre à l’objectif qu’il s’est fixé. Et comme le témoigne cet article, la problématique ne se pose pas qu’en France mais également aux Etats-Unis et à mon sens partout ailleurs. Seulement, dans le contexte économique actuel, la volonté du gouvernement français ou  américains pousse les Etats à devoir revoir ces règles, faire bouger les lignes pour se donner les moyens pour faire de bons achats et optimiser au mieux leurs ressources (tout en s’assurant que l’administration ne dispose tout de même pas d’un pouvoir trop discrétionnaire). En France, il existe aussi une différence de point de vue, même si finalement, c’est le juge administratif qui tranche. Par exemple, la lecture des rapport de la cour des comptes temoigne d'une vision du droit des marchés publics plutôt sous le prisme de « l’usage des bons deniers publics » (alors que le juge administratif regarde plutôt, comme la COFC le respect des intérêts des candidats même si les lignes sont un peu en train de bouger). De même, le conseil de la concurrence, maintenant autorité de la concurrence a toujours abordé les choses de manière différente (évidemment du point de vue de la mise en place d'une véritable concurrence entre les entreprises) en indiquant par exemple  dans l’avis 03-A-5 du 25 avril 2003 sur le code des marchés publics 2004 :

"Le Conseil de la concurrence rappelle sa position, exprimée dans ses avis précédents, notamment celui du 20 novembre 2000, sur :


• les dangers d'un allotissement utilisé à mauvais escient ou sans considération de la structure de l'offre, notamment le caractère plus ou moins concentré et collusif des marchés ;

• l'attention portée aux conditions de constitution des groupements d'entreprises et du recours à la sous-traitance ;

• le caractère néfaste de la communication à tout soumissionnaire, par l'acheteur public, des offres reçues, même après l'ouverture des plis, cette pratique ayant pour effet d'accroître la possibilité de rétorsion des entreprises en cas d'entente et donc de favoriser leur mise en place ;

et la publicité donnée a priori aux critères de choix et à leur hiérarchisation, également de nature à faciliter les comportements collusifs."

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