3 nouvelles questions parlementaires: le point sur la négociation dans les procédures adaptées, les critères liés à l'origine géographique des candidats et la soumission des avenants à la CAO

publié le 10 mai 2010 à 01:49 par G re
- La première relative à la la négociation dans les procédures adaptées:


Question:

M. Daniel Fidelin demande à Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi de bien vouloir lui préciser les conditions dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs peuvent conduire les négociations dans le cadre de la procédure adaptée de l'article 28 du code des marchés publics sans exposer leurs consultations à des risques juridiques. Cet article dispose en effet que « lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix [...] ». Il souhaiterait obtenir des éclaircissements sur les limites dans lesquelles ces négociations peuvent impacter le contenu et les caractéristiques des offres remises par les candidats.

En premier lieu, il souhaiterait que lui soit confirmé que les négociations ont pour objet non seulement d'améliorer la teneur des offres reçues afin d'en améliorer la valeur économique au regard des critères de sélection retenus, mais autorisent également le pouvoir adjudicateur à demander à un candidat de compléter, postérieurement à la date de remise des offres, une offre qui ne comportait pas les pièces administratives et techniques exigées. Il s'interroge ensuite sur le point de savoir si les négociations menées par le pouvoir adjudicateur et les candidats peuvent aboutir à ce que les offres remises fassent l'objet de modifications très substantielles, de nature à en bouleverser l'économie et à les faire regarder comme des offres différentes de celles initialement remises à la date fixée à cette fin par le pouvoir adjudicateur. De tels bouleversements dans l'économie des offres lui apparaissent en effet susceptibles d'être contestés par les candidats dont les offres n'auraient pas été jugées suffisamment avantageuses pour justifier que des négociations soient engagées avec eux, et plus généralement par tout candidat évincé. Il observe que, si la jurisprudence administrative en matière de service public tolère que des modifications substantielles soient apportées aux offres (TA de Pau, 17 octobre 2005, AGUR : Conseil d'État, 9 août 2006, Compagnie générale des eaux), cette tolérance peut s'expliquer par les termes mêmes de l'article L. 1411-1 du CGCT, qui disposent qu'en matière de DSP « les offres sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante », disposition légale sans équivalent dans le code des marchés publics.

Sur ce second point, il sollicite également du ministre qu'il veuille bien lui indiquer si les termes précités de l'article 28 « peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre » impliquent nécessairement avec tous les candidats ayant remis une offre ou s'il lui est loisible : d'écarter des négociations les candidats dont les offres s'avèrent être inacceptables, inappropriées ou irrégulières au sens de l'article 35 du code des marchés publics ; de cantonner ces négociations aux seuls candidats ayant remis les offres qui, avant toute négociation, apparaissent comme étant les plus attractives. Il lui demande de bien vouloir lui préciser si, le cas échéant, des dispositions particulières du règlement de la consultation pourraient autoriser une telle « négociation sélective » des offres dans l'hypothèse où l'article 28 devrait être lu comme imposant au pouvoir adjudicateur de négocier avec l'ensemble des candidats

Enfin, il souhaiterait que lui soit indiqué si les négociations peuvent être librement conduites par tout agent du pouvoir adjudicateur ou si cette conduite suppose qu'une délégation préalable soit consentie par les articles L. 2122-19 et L. 5211-9 du CGCT. Il lui fait en effet observer que la jurisprudence administrative sur ce point (TA Nîmes, 10 avril 2008, Bernard Tillet et autres ; a contrario : Conseil d'État, 7 novembre 2008, département de la Vendée, s'agissant toutefois d'une délégation de service public et non d'un marché public) lui apparaît contradictoire

Réponse :

Il résulte de la combinaison des articles 1er et 28 du code des marchés publics que le pouvoir adjudicateur fixe librement les modalités de la procédure adaptée en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat, dans le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

es documents de la consultation peuvent autoriser le pouvoir adjudicateur à négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix.

 Dans le cadre de la négociation en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut demander à un candidat ayant remis une offre irrégulière de régulariser cette dernière, même postérieurement à la date de remise des offres. Le principe d'égalité de traitement des candidats impose que cette demande de régularisation s'adresse à l'ensemble des candidats ayant remis une offre irrégulière.

Ce même principe interdit cependant d'engager, postérieurement à la date limite de remise des offres, les négociations avec un candidat ayant remis une offre inappropriée, assimilée à une absence d'offre.

Le pouvoir adjudicateur peut décider de n'engager des négociations qu'avec les candidats dont les offres, à l'issue d'un premier classement, ont été jugées les meilleures et d'écarter de la négociation les offres inacceptables ou irrégulières, pourvu que cette possibilité, le nombre des opérateurs admis à la négociation et les critères de la présélection aient été mentionnés dans les documents de la consultation.

La négociation peut porter sur tout objet utile à l'acheteur public pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, mais elle ne doit pas avoir pour effet de modifier l'objet ou les conditions initiales d'exécution du marché qui ont fait l'objet de la mise en concurrence. À l'issue de la négociation, le candidat peut modifier substantiellement son offre de telle sorte que son économie s'en trouve bouleversée.

 L'article 28 du code des marchés publics laisse le pouvoir adjudicateur libre de fixer les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché, en l'absence de règles particulières imposées par les textes organiques ou statutaires régissant, le cas échéant, l'organisation interne du pouvoir adjudicateur. Les négociations n'impliquant pas que le pouvoir adjudicateur prenne une décision, la personne qui les mène n'a pas besoin de bénéficier d'une délégation de signature.

Source:

http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-70215QE.htm

Références:

Question publiée au JO le : 02/02/2010 page : 993
Réponse publiée au JO le : 04/05/2010 page : 5008


- deuxième question sur les possibilités de prise en compte de l'implantation locale des candidats

Question:

Mme Colette Langlade attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur les difficultés d'accès aux marchés publics que rencontrent les petites et moyennes entreprises qui ont recours à une main-d'oeuvre locale. Ces entreprises qui relèvent en particulier du secteur du bâtiment et des travaux publics délocalisent très peu et leur implantation, souvent ancienne, alliée à une propriété familiale du capital favorise le plus souvent une continuité des investissements locaux. Elles pâtissent de la concurrence de grands groupes qui remportent souvent les appels d'offres lancés par les collectivités locales et qui sous-traitent parfois auprès d'elles, tout en leur imposant des conditions léonines. Ainsi, elle lui demande s'il est envisageable d'intégrer au dispositif légal relatif aux marchés publics un coefficient de localisation des entreprises qui prenne en compte l'implantation locale des entreprises répondant aux appels d'offres.

Réponse:

Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l'origine ou l'implantation géographique des candidats au marché. L'introduction d'un critère de préférence locale dans le code des marchés publics est donc impossible, car elle constituerait une méconnaissance des règles communautaires de la commande publique

. La jurisprudence communautaire a ainsi considéré qu'une réglementation réservant des marchés publics aux entreprises ayant leur siège social dans la région où ils doivent être exécutés et accordant, dans le choix des attributaires, une préférence aux associations temporaires ou consortium comprenant des entreprises locales est discriminatoire (CJCE, 3 juin 1992, aff. C 360/89, Commission c/ République italienne).

 Une obligation d'implantation géographique, si elle est justifiée par l'objet du marché, ou par ses conditions d'exécution, peut néanmoins constituer une condition à l'obtention du marché. Un candidat qui s'engage à s'implanter en cas d'attribution du marché doit être considéré comme satisfaisant à cette obligation, au même titre qu'un candidat déjà implanté (CE, 14 janvier 1998, Société Martin-Fourquin, n° 168 688).

Source:
http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-70212QE.htm

Références:

Question publiée au JO le : 02/02/2010 page : 993
Réponse publiée au JO le : 04/05/2010 page : 5008

- enfin, troisième question sur la soumission des avenants à la CAO:

Question:

Mme Valérie Rosso-Debord attire l'attention de M. le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales sur le fait que, conformément aux dispositions de l'article 26-II (5°) du code des marchés publics (CMP), « les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l'article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur [à] 5 150 000 € HT pour les travaux ».

En outre, l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 prévoit que « tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis » mais « toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés qui, conformément aux dispositions du code des marchés publics, n'ont pas été soumis eux-mêmes à cet avis ».

 Dans le cadre des marchés passés selon une procédure adaptée durant le déroulement de laquelle la commission d'appel d'offres n'est pas appelée à intervenir, comme dans le cas des marchés de travaux d'un montant inférieur à 5 150 000 € HT, l'article 8 de la loi précitée ne semble donc pas devoir s'appliquer. Elle lui demande de confirmer que, dans ce contexte, quel que soit l'impact financier d'un avenant sur le montant global d'un marché, l'avis de la commission d'appel d'offres n'est pas requis dès lors qu'elle n'a pas participé à la procédure de choix de l'entreprise qui en a été attributaire, et ce quel que soit le montant du marché conclu.

Réponse:

L'article 19 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a complété l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995, lequel dispose désormais que les avenants aux marchés publics qui n'ont pas initialement été eux-mêmes soumis à la commission d'appel d'offres ne sont pas soumis à l'avis de cette dernière.

 En conséquence, les avenants aux marchés publics qui, conformément aux dispositions des articles 26 et 28 du code des marchés publics, ont été passés selon une procédure adaptée et pour lesquels la commission d'appel d'offres n'a pas été consultée ne sont pas soumis, quel que soit leur montant, à l'avis de la commission d'appel d'offres.

Source:
http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-68986QE.htm

Références:

Question publiée au JO le : 19/01/2010 page : 488
Réponse publiée au JO le : 04/05/2010 page : 5006

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