Annulation d'une délégation de service public par le Conseil d'état sur la base d'un mail ( CE, n°328157, 14 décembre 2009, SOCIETE LYONNAISE DES EAUX FRANCE)

publié le 23 déc. 2009 à 02:25 par G re
Un arrêt très intéressant du Conseil d'Etat vient d'être rendu concernant le renouvellement d'une délégation de service public (mais qui pourrait tout à fait s'appliquer aux marchés publics). Personnellement, je retiens trois choses:

- la première, qu'un candidat peut tout à fait se servir d'un courrier électronique pour démontrer qu'il a été lésé (extrêmement intéressant!);
- la seconde, que le Conseil d'Etat vient sanctionner une pratique assez courante (enfin, que j'ai déjà vu pratiquée) dés lors qu'il y a négociation à savoir d'indiquer aux candidats ce que propose les autres candidats pour que ceux ci fassent une meilleure proposition;
- la dernière, que le Conseil d'Etat poursuit sa réflexion engagée à travers son arrêt du 9 décembre 2009 (CE, n°328803, 9 décembre 2009) concernant ce que le candidat doit apporter comme preuve pour démontrer qu'il a été lésé. La question qui me paraît déterminante est de savoir si l'absence d'irrégularité aurait conduit le candidat évincé à faire une offre différente, ou, dans le cas présent, le candidat arrivé premier au classement à faire une offre différente. Bref, l'irrégularité a-t-elle eu un impact direct sur les offres et le classement?

Le lien vers l'arrêt du 14 décembre 2009 : CE, n°328157, 14 décembre 2009, SOCIETE LYONNAISE DES EAUX FRANCE

Extraits de l'arrêt:

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la Compagnie fermière de services publics a produit devant lui l'impression d'un message électronique en date du 12 décembre 2008 à 13 h 11, adressé par le directeur de la Compagnie fermière de services publics à la maison mère de cette société ; qu'à ce document était jointe une pièce intitulée Compte rendu de réunion du vendredi 7 novembre 2008 à 14 h à Criquetot l'Esneval - n° 3 , rédigée sous le timbre du Syndicat interdépartemental de l'eau Seine aval, qui assistait le Syndicat intercommunal d'adduction d'eau potable et d'assainissement de la région de Criquetot l'Esneval, et présentant les principales caractéristiques des offres des deux candidates ; que ce document comportait également la reproduction, dans l'historique des messages aboutissant par transferts successifs au courriel produit, en premier lieu, d'un message du 20 novembre 2008 du Syndicat interdépartemental de l'eau Seine aval au Syndicat intercommunal d'adduction d'eau potable et d'assainissement demandant la transmission des rapports attachés à ce message aux sociétés concurrentes et, en second lieu, d'un message du 12 décembre 2008 à 10 h 27 transférant le précédent au directeur de la Compagnie fermière de services publics ; qu'il ressort également des pièces du dossier soumis au juge des référés que l'autorité délégante a procédé à plusieurs stades de la procédure par communication séparée à chacune des deux sociétés concurrentes, notamment par voie électronique, de documents identiques relatifs à cette procédure ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'en estimant que la Compagnie fermière de services publics a été destinataire par courriel, le 12 décembre 2008, du compte rendu de la réunion du 7 novembre 2008 et qu'il ressortait d'un message du 20 novembre 2008 que la transmission de ce document aux deux sociétés concurrente était prévue, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen n'a pas dénaturé les pièces du dossier ;

Considérant que si le Syndicat intercommunal d'adduction d'eau potable et d'assainissement de la région de Criquetot l'Esneval a fait valoir oralement devant le juge des référés, ainsi qu'il ressort des visas de l'ordonnance attaquée, qu'il n'a pas reconnu dans ses écritures qu'il avait méconnu le principe de confidentialité, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que celui-ci n'a dénaturé ni l'argumentation ni les écritures des parties en considérant que le Syndicat intercommunal d'adduction d'eau potable et d'assainissement ne contestait pas dans son mémoire en défense du 23 avril 2009 que le compte rendu de la réunion du 7 novembre 2008 était destiné à être diffusé aux deux sociétés ; que ces considérations ne sont pas non plus entachées d'insuffisance de motivation ;

Considérant qu'en retenant, au vu de l'instruction et de l'argumentation des parties, et malgré l'absence de preuve directe de la transmission du compte rendu de la réunion du 7 novembre 2008 à la SOCIETE LYONNAISE DES EAUX FRANCE, que la transmission de ce document, eu égard à son contenu, était susceptible d'avoir lésé la Compagnie fermière de services publics en permettant à sa concurrente d'améliorer son offre, le juge des référés n'a manqué à aucune règle gouvernant la charge de la preuve, ni entaché son ordonnance de dénaturation, d'insuffisance de motivation ou de contradiction de motifs ;

[...]

Considérant qu'il ressort également de la motivation de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a estimé qu'eu égard au contenu du document litigieux, qui présentait une analyse des principales caractéristiques des offres présentées par les deux sociétés candidates, notamment les prix proposés par ces dernières, sa transmission était susceptible d'avoir lésé la Compagnie fermière de services publics, qui proposait le prix volumétrique le plus faible, en permettant à la SOCIETE LYONNAISE DES EAUX FRANCE d'améliorer son offre ; que, par suite, la SOCIETE LYONNAISE DES EAUX FRANCE n'est pas fondée à soutenir que le juge des référés se serait abstenu de rechercher, ainsi qu'il lui appartenait en vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, si l'entreprise qui le saisissait se prévalait de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportaient, étaient susceptibles de l'avoir lésée ou risquaient de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente, et aurait ainsi commis une erreur de droit ou aurait insuffisamment motivé son ordonnance ;
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