Bonnes pratiques du SAE et publications de la DAJ

publié le 28 déc. 2010 à 05:27 par G re

 Le services des achats de l’état vient de publier une fiche sur les bonnes pratiques en matière d’achat public.

http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/actualites/SAE_7-meilleures-bp-achat.pdf

Dans l’ensemble, je trouve les préconisations tous à fait adaptées même si je regrette, comme souvent l’insuffisance de cas pratiques associés et le caractère beaucoup trop général des informations (par exemple, sur les variantes, je lis trop rarement les difficultés pratiques d’analyse pertinente lié à leur utilisation ; ou encore sur les négociations ou les pondérations, s'il est évident qu’il est préférable de négocier, je lis trop rarement la prise en compte de la « valeur du prix » [voir par exemple le point 2.2 de la note complète n°2 de l’ICT SERVICES AGREEMENT GUIDANCE, « DESIGNING A PAYMENT MECHANISM USING THE ICT SERVICES MODEL AGREEMENT » 2.2.2 de l''OGC Value for money is rarely simply a consideration of expenditure and income: a higher cost may be worth paying if, for example, it allows the transfer of sufficient additional risk (where it is appropriate to do so) or provides greater delivery incentives on the supplier )

Mais c’est surtout la méthode de notation du critère prix que je trouve la plus contestable. Recommandé la notation à la proportionnelle me paraît juste, en revanche l’exemple proposé me paraît… a minima très discutable « 0/20 pour une offre de 20% au-dessus du montant de l’offre financière la moins élevée à l’ouverture »  . La bonne pratique n°6 mérite en revanche d’être retenue (« Il est donc fortement recommandé d’inscrire dans son cahier des charges des demandes d’indicateurs de performance et de relevés d’incidents adressés périodiquement à l’acheteur et au(x) utilisateur(s) concerné(s) ») bien qu’encore une fois trop général et pas suffisamment documenté pour être mis concrètement en pratique

A noter également deux publications :

Ministère de l'Economie - DAJ - Du bon usage de la notification du rejet des offres - Article rédigé par Marie-Charlotte Bontron et Guillaume Delaloy, et publié dans le numéro 61 du Courrier juridique des finances et de l'industrie (CJFI) 

Pas vraiment de commentaire sur cette publication qui rappelle simplement que la décision de la CAO n’est pas créatrice de droit (et en même temps, comment pourrait il en être autrement…, elle n’est pas pouvoir adjudicateur et il est possible de déclarer la procédure sans suite à tout moment après sa décision tant que le marché n’est pas signé).

Cette décision (pour rappel, Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 31/05/2010, 315851)  se combine plutôt bien avec l’arrêt du CE du  29 septembre 2010 SOCIETE DES TRAVAUX DU MIDI  (Considérant, toutefois, que la circonstance que le département des Bouches-du Rhône n'ait pas immédiatement signé le marché après le choix de l'offre de la SOCIETE DES TRAVAUX DU MIDI, alors qu'il n'est pas allégué que cette signature serait intervenue après l'expiration du délai de validité de l'offre, n'est pas constitutive d'une faute susceptible d'engager sa responsabilité)

  Ministère de l'Economie - DAJ - L’information des candidats évincés : une étape à ne pas manquer - Article rédigé par Guillaume Delaloy et publié dans le numéro 61 du Courrier juridique des finances et de l'industrie (CJFI) - Troisième trimestre 2010 

Plus intéressante que la première publication, celle-ci se penche notamment sur l’absence d’obligation formelle de transmettre les lettres de rejets aux entreprises écartées dans le cadre des MAPA et ce malgré certaines décisions de TA allant en sens contraire (l’auteur attend une décision du CE sur ce point).

Mais la publication n’apporte pas grand-chose de nouveau (elle n’apporte pas d’information précise sur le niveau d’information relatif aux motifs du choix figurant dans la lettre de rejet). Un point tout de même me chiffonne, la partie de l’article concernant le délai minimal à respecter entre lettre de rejet et signature « Or .avec la création du référé contractuel par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, les marchés passés selon une procédure adaptée et les marchés fondés sur un accord-cadre peuvent toujours faire l’objet d’un recours après qu’ils ont été signés. Ces marchés peuvent donc être signés dès qu’ils ont été attribués » Sauf que dans le cadre d’un référé contractuel, les pouvoirs du juge ne semblent pas aujourd’hui véritablement pouvoir jouer en MAPA (voir article 15 et suivant de la dite ordonnance).

Je pense que c’est bien sur ce point que le juge peut actionner le levier «transparence » principes fondamentaux et exiger un délai raisonnable entre rejet et signature (finalement comme la publicité adaptée, le délai raisonnable entre date de publication, remise des offres etc.) Car après tout, si l’on continue à appliquer Telaustria, on pourrait bien dire qu’un délai raisonnable s’impose 

« Nonobstant le fait que de tels contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d'application de la directive 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de Transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté.

Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication »

A part l’arme Tropic, où se trouve le contrôle [effectif] de l’impartialité des procédures d’adjudication dans le cas contraire ?

Sur le contenu des lettres de rejet, je suis allez faire un tour du coté de nos amis anglais qui préconisent le maximum d’informations (texte justificatif argumenté accompagnant note finale et  notes intermédiaire) ainsi qu’un envoie, le même jour pour tous les candidats et par voie électronique (les délais partant de l’envoie et non de la réception) pour ce que nous appelons les procédures formalisées. Même si je ne suis pas un expert en droit des marchés publics anglais ces préconisations ne semblent s’appliquer qu’en procédure formalisée (pour tous ces éléments voir le document Part 2: The new rules on the Standstill Period  et sur la non application  en  MAPA voir l’appendix 1; le tout est extrêmement bien décrit) 

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