Circulaire du 18 janvier 2010: distinction entre subvention/appel à projet/marché public

publié le 25 janv. 2010 à 02:41 par G re   [ mis à jour : 25 janv. 2010 à 05:53 ]
Après la fiche réalisée par la DAJ intitulée "fiche de la DAJ : "Marchés publics et autres contrats publics ", c'est au tour d'une circulaire de venir préciser les contours de la notion de marchés publics à l'égard des contrats passés entre les associations et les personnes publiques. En l'occurrence, cette circulaire (Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d'objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d'agrément; NOR: PRMX1001610C [notons que cette circulaire ne figure pas encore sur le site officiel http://www.circulaires.gouv.fr/]) s'attaque à l'épineuse qualification de ces contrats qui est dans certain cas loin d'être facile (en effet, il n'est pas toujours facile de savoir qui est à l'initiative du projet, voir de savoir s'il existe une contrepartie lorsque les projets sont menés de manière "conjointe"). Cette circulaire propose également un "Le modèle de convention annexé à la circulaire du Premier ministre n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l'Etat aux associations et conventions pluriannelles d'objectifs est remplacé par le modèle ci-après."

Vous retrouverez ci-dessous les éléments intéresants les marchés publics:
 
3. Ainsi, la réglementation européenne relative aux aides d'Etat n'impose pas par elle-même le recours à la procédure de passation des marchés publics :
 
L'exercice d'un mandat d'intérêt général et l'exigence de compensation proportionnée ne limitent pas par eux-mêmes l'autonomie et la liberté d'initiative des associations et restent compatibles avec un financement par subvention.
 
La notion de mandat est en effet suffisamment flexible pour intégrer les hypothèses dans lesquelles la collectivité publique approuve et finance les propositions émanant du secteur associatif dont elle reconnaît qu'elles répondent à une finalité d'intérêt général. Ainsi, les règles adoptées en 2005 (4) sur le régime des aides d'Etat autorisent les associations à assurer la gestion d'un service d'intérêt économique général, sans que cela n'implique obligatoirement la passation d'un marché public ou d'une délégation de service public.
 
La subvention peut donc constituer un mode de financement légal dans le cadre d'un service d'intérêt économique général. La collectivité doit simplement définir, dans son acte unilatéral ou contractuel de mandat, la mission de service d'intérêt économique général ainsi que les paramètres pour le calcul de la compensation et les sauvegardes associées.
 
Lorsque l'on se situe dans le champ de la subvention et que son montant est supérieur à 23 000 € (5), celle-ci doit faire l'objet d'une convention (pluri-)annuelle d'objectifs entre la collectivité publique et l'association.
 
Le nouveau modèle de convention (pluri-)annuelle d'objectifs proposée dans le cadre de la CVA prend en compte non seulement cette exigence nationale mais également les exigences communautaires de mandatement et d'ajustement de la compensation aux obligations de service public assurées par l'association. Ce modèle sécurise l'allocation de subventions aux associations.
 
Il n'y a donc pas d'obligation pour la collectivité de recourir au marché public au regard des règles européennes sur les aides d'Etat.
(4) Cf. « paquet Monti-Kroes » du 28 novembre 2005 cité supra. (5) Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.
 
4. ... Pour autant, le droit national de la commande publique délimite le recours aux subventions : l'association doit être à l'initiative du projet :
 
Au regard de la réglementation nationale relative à la commande publique, la subvention caractérise la situation dans laquelle la collectivité apporte un concours financier à une action initiée et menée par une personne publique ou privée, poursuivant des objectifs propres auxquels l'administration, y trouvant intérêt, apporte soutien et aide.
 
Pour pouvoir prétendre bénéficier d'une subvention, une association doit être à l'initiative du projet qu'elle porte, ce qui recouvre deux cas de figure :
 
a) Le projet émane de l'association et ne donne pas lieu à contrepartie directe pour la collectivité publique :
 
Cette condition est remplie si l'association porte un projet dont elle est à l'initiative : ceci signifie qu'elle ne répond pas à un besoin préalablement défini par la collectivité publique, pour le compte duquel elle agirait comme un prestataire rémunéré, avec une contrepartie directe.
 
Les collectivités publiques ne sont pas tenues de procéder à quelque annonce publique pour verser une subvention à une association. Il n'est donc pas nécessaire de recourir à une publicité préalable.
 
Mais la collectivité publique doit ensuite rendre publiques les subventions qu'elle accorde (loi du 23 mai 2006).
Par exemple, il est admis qu'une collectivité publique puisse accorder une subvention à une association pour organiser une fête du livre, dès lors que cette action est une initiative de l'association et non une manifestation en réalité conçue pour le compte de la collectivité. Une telle initiative privée répond en effet à des objectifs d'intérêt général poursuivis par la collectivité, qui justifient le subventionnement.
 
b) Le projet développé par l'association s'inscrit dans le cadre d'un appel à projets lancé par une collectivité publique :
 
En pareille hypothèse, la collectivité lance un appel à projets qui lui permet de mettre en avant un certain nombre d'objectifs lui paraissant présenter un intérêt particulier. Il s'agit de définir un cadre général, une thématique. Les associations sont invitées à présenter des projets s'inscrivant dans ce cadre. Mais ce sont bien elles qui prennent l'initiative de ces projets et en définissent le contenu.
 
Dans le cadre des appels à projets, la collectivité publique a identifié une problématique mais n'a pas défini la solution attendue. L'appel à projets ne préjuge en rien de l'ampleur des propositions qui seront formulées ou encore de leur contexte. Cela le différencie d'un marché dont le besoin est clairement identifié (il ressort ainsi de la jurisprudence qu'une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d'une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique, constitue une prestation de services effectuée à titre onéreux).
 
Si la collectivité est à l'initiative du projet, on se situe dans le cadre de la commande publique :
 
Deux modes d'actions doivent être distingués : le recours aux marchés publics (appel d'offres) et la délégation de service public. Dans les deux cas, une publicité préalable et postérieure est nécessaire.
Le marché public vise à répondre à un besoin de la collectivité et donne lieu à la rémunération d'une prestation.
Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) et un opérateur économique, qu'il soit public ou privé, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
 
Les distinctions par rapport au champ de la subvention sont les suivantes :
 
― l'initiative n'appartient pas à l'association, mais à la collectivité, qui cherche ainsi à répondre à un de ses besoins : l'association est alors un prestataire de la collectivité ;l'initiative n'appartient pas à l'association, mais à la collectivité, qui cherche ainsi à répondre à un de ses besoins : l'association est alors un prestataire de la collectivité ;
 
― le marché implique un lien direct entre les sommes versées et les prestations réalisées : une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d'une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique constitue ainsi une prestation de services effectuée à titre onéreux ; en revanche, une association peut être subventionnée pour mener des études dans un domaine donné et des actions de promotion (jurisprudence CODIAC) ;le marché implique un lien direct entre les sommes versées et les prestations réalisées : une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d'une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique constitue ainsi une prestation de services effectuée à titre onéreux ; en revanche, une association peut être subventionnée pour mener des études dans un domaine donné et des actions de promotion (jurisprudence CODIAC) ;
 
― le marché implique une contrepartie directe pour la personne publique ou le bénéfice d'un avantage immédiat.
 
Le champ de la délégation de service public diffère de celui des marchés publics, tant du point de vue de l'objet poursuivi que des modalités de rémunération retenues. En effet, dans le cadre d'une délégation de service public, la personne publique confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service.
Alors que, pour un marché public, le paiement, intégral et immédiat, est effectué par l'acheteur public, en revanche, pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l'exploitation du service.
 
Le délégataire assume donc une part de risque liée à l'exploitation de ce service public.
 
Au-delà de ces principes, le Gouvernement conduit des travaux complémentaires pour préciser la ligne de partage entre commande publique et subvention, à la lumière des décisions des juridictions administratives. Les associations et les représentants des élus locaux seront consultés sur ces travaux d'ici à la fin du premier trimestre 2010.
 
5. La directive dite « services » (6) est sans lien avec la question des subventions aux associations au regard des législations sur les aides d'Etat et la commande publique :
 
La principale obligation imposée aux Etats membres par la directive « services » consiste à procéder à un examen des procédures d'autorisation et dispositifs d'encadrement spécifiques pour vérifier qu'ils ne portent pas atteinte de façon injustifiée ou disproportionnée à la liberté d'établissement et de prestation de services sur le marché intérieur européen.
 
La transposition de la directive est en voie d'achèvement en France au travers de projets de lois sectoriels adoptés ou en cours d'examen au Parlement. La France a transmis à la Commission européenne en décembre 2009 la liste des régimes d'autorisation compris dans le champ de la directive.le marché implique une contrepartie directe pour la personne publique ou le bénéfice d'un avantage immédiat.
 
Le champ de la délégation de service public diffère de celui des marchés publics, tant du point de vue de l'objet poursuivi que des modalités de rémunération retenues. En effet, dans le cadre d'une délégation de service public, la personne publique confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service.
Alors que, pour un marché public, le paiement, intégral et immédiat, est effectué par l'acheteur public, en revanche, pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l'exploitation du service.
 
Le délégataire assume donc une part de risque liée à l'exploitation de ce service public.
 
Au-delà de ces principes, le Gouvernement conduit des travaux complémentaires pour préciser la ligne de partage entre commande publique et subvention, à la lumière des décisions des juridictions administratives. Les associations et les représentants des élus locaux seront consultés sur ces travaux d'ici à la fin du premier trimestre 2010.
 
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