L’affaire C‑199/07 Commission c/ grèce du 12 novembre 2009 vient elle contredire l’arrêt commune d’Aix en Provence n°314610 en date du 6 mars 3009 concernant la possibilité de mélanger critère de sélection des offres et des candidatures en MAPA ?

publié le 18 déc. 2009 à 02:16 par G re

Tout d’abord, plantons le décor. Le Conseil d’état, à travers un arrêt du 6 mars 2009 a jugé que :

 

« Considérant en premier lieu que dans le cadre de la procédure adaptée, il est loisible au pouvoir adjudicateur d'examiner, au cours d'une phase unique, la recevabilité des candidatures et la valeur des offres ; qu'ainsi, la COMMUNE D'AIX EN PROVENCE pouvait en tout état de cause retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l'expérience du candidat dans les domaines objets des différents lots du marché ; qu'il en résulte qu'en annulant la procédure sur le premier motif tiré de ce que la commune aurait introduit, parmi les critères d'appréciation de la valeur des offres, des exigences relatives à la sélection des candidatures devant faire l'objet d'une phase distincte, le juge des référés précontractuels a commis une erreur de droit »

 

Le Conseil d’état prend ainsi le contrepied de ce que pensait certains juristes (car le raisonnement est a priori que les éléments de capacité n’ont rien à faire dans le jugement de l’offre), et indique clairement qu’il est possible de prévoir des exigences relatives à la sélection des candidatures parmi les critères d’appréciation de la valeur des offres (en l’occurrence, la références professionnelles) en procédure adaptée (dans le cas d’espèce, relevant de l’article 30, « service juridiques). Jusque là, tout va plutôt bien et cette possibilité offerte par le Conseil d’Etat a été plutôt bien relayée/accueillie sur les forums et sites d’informations.

 

Seulement voila, une décision de la CJUE, en date du 12 novembre 2009, Commission c/Grèce pourrait contester cet arrêt (je dis « pourrait », car je conclurai en disant que pas vraiment).

 

Selon la CJUE :

 

« Sur la section IV, point 2, de l’avis de marché litigieux

50      La Commission soutient que le point 2 de la section IV de l’avis de marché litigieux, intitulé «Critères d’attribution», opère une confusion non admissible entre critères de sélection qualitative des soumissionnaires et critères d’attribution du marché. Elle fait valoir que la directive 93/38 instaure un système analogue à celui établi par la directive 92/50, suivant lequel il conviendrait de distinguer entre deux phases de la procédure, la première comportant l’établissement des critères de sélection des soumissionnaires et la seconde consistant en la fixation de critères d’attribution du marché. Il y aurait ainsi deux étapes séparées de la procédure d’adjudication qui répondraient à des objectifs différents, bien qu’il ne soit pas interdit, selon la Commission, de procéder simultanément au contrôle de l’aptitude des candidats et à l’attribution du marché.

51      À cet égard, il ressort de la jurisprudence que, si les directives communautaires en matière de marchés publics n’excluent pas, en théorie, que la vérification de l’aptitude des soumissionnaires et l’attribution du marché puissent avoir lieu simultanément, il n’en demeure pas moins que ces deux opérations sont distinctes et qu’elles sont régies par des règles différentes (voir, par analogie, arrêts du 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, points 15 et 16, ainsi que du 24 janvier 2008, Lianakis e.a., C‑532/06, Rec. p. I‑251, point 26).

52      La vérification de l’aptitude des soumissionnaires est, en effet, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères de capacité économique, financière et technique (dits «critères de sélection qualitative») visés, en l’occurrence, aux articles 30 et 31 de la directive 93/38 (voir, par analogie, arrêts précités Beentjes, point 17, et Lianakis e.a., point 27).

53      En revanche, l’attribution du marché se fonde sur les critères énumérés, en l’occurrence, à l’article 34, paragraphe 1, de cette même directive, à savoir soit le prix le plus bas, soit l’offre économiquement la plus avantageuse (voir, par analogie, arrêts précités Beentjes, point 18, et Lianakis e.a., point 28).

54      Or, s’il est vrai que, dans ce dernier cas, ainsi que l’atteste l’emploi de l’expression «par exemple», les critères pouvant être retenus par les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas énumérés de manière limitative à l’article 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38 et que cette disposition laisse donc aux pouvoirs adjudicateurs le choix des critères d’attribution du marché qu’ils entendent retenir, il n’en reste pas moins que ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse (voir, par analogie, arrêts Beentjes, précité, point 19; du 18 octobre 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Rec. p. I‑7725, points 35 et 36; du 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, Rec. p. I‑7213, points 54 et 59; du 19 juin 2003, GAT, C‑315/01, Rec. p. I‑6351, points 63 et 64, ainsi que Lianakis e.a., précité, point 29).

55      Partant, sont exclus à titre de «critères d’attribution» des critères qui ne visent pas à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question (voir, par analogie, arrêt Lianakis e.a., précité, point 30).

56      Dans la présente affaire, les critères retenus par le pouvoir adjudicateur à titre de «critères d’attribution», à la section IV, point 2, de l’avis de marché litigieux, portent sur l’expérience et la capacité réelle à garantir une bonne exécution du marché en question. Il s’agit de critères qui concernent l’aptitude des soumissionnaires à exécuter ce marché et qui n’ont donc pas la qualité de «critères d’attribution», au sens de l’article 34, paragraphe 1, de la directive 93/38, ce que les autorités helléniques n’ont, d’ailleurs, pas sérieusement contesté.

57      Au vu de ce qui précède, il convient de conclure que le point 2 de la section IV de l’avis de marché litigieux n’est pas conforme à l’article 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38.  »

 

Certes, dans les MAPA relevant de l’article 30 du code des marchés publics, nous sommes hors champs d’application des directives (mais sur ce sujet, tout le monde se souvient de la « bonne surprise » de l’arrêt Telausria). Il n’en reste pas moins qu’il est intéressant de noter la différence de raisonnement entre le juge français et le juge communautaire.

 

C’est ainsi que le Commissaire du gouvernement, Nicolas Boulouis, indiquait « dans les procédures formalisées qui connaissent cette distinction, notamment l’appel d’offres, il est de règle que les critères de sélection des offres ne puissent être des critères de distinction des entreprises (voir 13 mai 1987, société Wanner Isofi Isolation […]. Admettre une redondance des critères, c’est permettre que, sous couvert de choisir une offre, on retienne avant tout une entreprise, en dénaturant de ce fait la procédure. S’il est interdit à cet égard d’adopter des critères discriminatoires, il n’est pas par principe prohibé de ne pas retenir des candidatures d’entreprises n’ayant aucune expérience (voir article 45).

 

Cette distinction des phases dans les procédures formalisées résulte tout à la fois des règles générales de passation des marchés qui figurent aux articles 32 et suivants du code et de la description des différentes procédures formalisées qui sauf exception ne sont pas applicables aux procédures adaptées. L’exigence des deux phases ne se déduit pas plus des contraintes énoncées à l’article 28 et que nous avons rappelées ni n’est commandée par les principes de la commande publique – liberté d’accès ou égalité de traitement. Mais même si la ville n’était donc pas tenue de distinguer des phases, la procédure qu’elle a imaginée comportait deux phases et les références professionnelles des candidats étaient un élément d’appréciation des offres. On peut comprendre dès lors que le juge ait appliqué le raisonnement qui doit être tenu dans le cadre d’une procédure formalisée. Mais le pouvait il en l’espèce, ou devait il s’en tenir à la question de savoir si ces références pouvaient être l’un des éléments de jugement pour retenir l’offre économiquement la plus avantageuse ? … » Vous connaissez la conclusion du Conseil d’état à cette question (voir ci-dessus)

 

Le juge communautaire semble (à mon sens) penser le contraire. Pour lui, si la directive laisse la possibilité au pouvoir adjudicateur/entité adjudicatrice de choisir les critères d’attribution, il n’en reste pas moins que ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et que sont exclus à titre de «critères d’attribution» des critères qui ne visent pas à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question.

 

Bref, il est clair que la décision de la CJUE ne remet pas en cause l’arrêt du Conseil d’Etat, puisque sa jurisprudence concerne une procédure soumise à la directive européenne. Mais il est intéressant de relever que le raisonnement de la CJUE est sans doute plus proche du juge du tribunal administratif de Marseille que de celui du commissaire du gouvernement du Conseil d’Etat ( de plus, on commence à bien le savoir, prudence, à l’égard du droit européen qui finit toujours un jour ou l’autre à se rendre dans nos contrées, surtout si vous passez un marché soumis à l’article 30 type « service juridique » sur lequel pourrait postuler des cabinets européens). Enfin, et j’en terminerai par là, relevons tout de même que la CJUE n’a même pas suivi les conclusions de son avocat général qui a adopté une troisième piste de réflexion qui proposait une interprétation assez libre concernant les critères/phases:

« La Commission affirme que, en violation de leurs obligations en vertu de l’article 34, paragraphe 1, sous a), les autorités helléniques n’ont pas distingué dans ce concours particulier entre critères de sélection qualitative et critères d’attribution.

66.      Dans une procédure restreinte ou négociée, la procédure d’appel d’offre comporte deux phases: une première phase pendant laquelle (lors de l’application des critères de sélection), l’entité adjudicatrice sélectionne les candidats qu’elle invite à soumissionner ou à entrer en négociation et une deuxième phase pendant laquelle (lors de l’application des critères d’attribution), l’entité adjudicatrice décide de l’attributaire du marché.

67.      Dans une procédure ouverte, l’entité adjudicatrice doit simplement décider (parmi les prestataires de services intéressés ayant soumissionné) à qui seront attribués les marchés.

68.      La procédure contestée était une procédure ouverte.

69.      Par conséquent, je ne vois pas sur quelle base la Commission prétend que l’entité adjudicatrice a mené une procédure en deux phases qui impliquait d’appliquer à la fois des critères de sélection et d’attribution.

70.      Le plaignant n’a pas soumissionné dans le cadre de la procédure contestée car il se considérait comme étant automatiquement exclu en raison du libellé de la clause 2.1.3 de la section III de l’avis de marché. La Commission n’a produit aucune preuve devant la Cour, que ce soit en ce qui concerne la procédure contestée ou d’autres procédures de marché, pour étayer son allégation selon laquelle les autorités helléniques n’auraient pas effectué de distinction entre critères de sélection et critères d’attribution.

71.      Dans ces conditions, j’en conclus que ce grief est dénué de fondement. » [voir conclusion]

 

Comments