L’offre anormalement basse, un sujet insuffisamment traité en France ?

publié le 29 déc. 2009 à 07:41 par G re   [ mis à jour : 29 déc. 2009 à 08:35 ]

Si j’ai pu rapidement traiter cette question dans la FAQ à travers l’étude de l’expression « prix trop bas marché public », je me suis rapidement rendu compte que celle-ci méritait véritablement un travail plus approfondi. Je reprendrai tout de même les principaux éléments que j’ai pu indiquer pour recentrer la question.

 

L’article 55 du code des marchés publics évoque quelques aspects de l’offre anormalement basse :

« Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l'exception des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c'est la commission d'appel d'offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ;

2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;

3° L'originalité de l'offre ;

4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ;

5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat.

Une offre anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'Etat ne peut être rejetée que si le candidat n'est pas en mesure d'apporter la preuve que cette aide a été légalement accordée. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre pour ce motif en informe la Commission européenne. »

Cet article peut être largement complété par la circulaire du 5 octobre 1987 (voir le texte complet sur le site localjuris) relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics - JO du 24 octobre 1987 - NOR : ECOM8710070C, qui avait le mérite d’offrir de plus amples informations sur l’offre anormalement basse (ne résultant bien sur pas simplement d’une erreur matérielle) :

 

 

4.2.2. Les offres anormalement basses.

 

Les offres anormalement basses peuvent avoir, l'expérience l'a montré, des conséquences néfastes, soit au stade de l'exécution de la prestation, soit par l'élimination parfois irréversible des entreprises qui ne se livrent pas à cette pratique ; dans ce dernier cas, l'acheteur risque de se trouver en face d'un fournisseur devenu unique et qui ne manquerait pas de se dédommager, lors des commandes ultérieures, de son sacrifice initial.

 

L'acheteur peut être tenté de retenir une proposition apparemment avantageuse. Cependant, pour les motifs indiqués ci–dessus, il lui appartient d'étudier attentivement cette proposition et de demander des explications à son auteur.

 

Il peut alors constater que le niveau du prix s'explique par l'originalité du procédé ou par la solution technique envisagée, ou encore par des conditions particulièrement favorables d'exécution de la prestation (amélioration de la productivité au niveau des approvisionnements, des équipements, de l'organisation du travail ou de la gestion). Le niveau du prix n'est alors pas anormal, et il n'y a aucune raison, pour l'acheteur, d'écarter cette offre.

 

Ce n'est que dans le cas où les explications fournies par le concurrent révèlent un comportement particulièrement critiquable que sa proposition peut être écartée ; cette solution, qui met en cause le jeu de la concurrence, ne doit être adoptée qu'après un examen approfondi du dossier.

 

Il convient, en effet, de rappeler que le prix n'est qu'un des éléments de l'offre et que l'acheteur est libre de choisir l'offre qu'il juge la plus intéressante en tenant compte, outre du prix des prestations, de leur coût d'utilisation, de leur valeur technique, des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des concurrents et du délai d'exécution ou de toute autre considération dans la mesure où celle–ci est clairement spécifiée dans l'avis d'appel d'offres et qu'elle ne contredit pas le principe d'égalité de traitement de tous les candidats aux marchés publics ».

 

Dans le même esprit, la commission européenne a pu indiquer dans son rapport « Prevention, Detection and Elimination of Abnormally Low Tenders in the European Construction Industry » en 2002, « contractors who intentionally submit abnormal tenders might be those who seek an ex post renegotiation of the terms of the contract. They could also be firms in bad fnancial conditions that, however, are either reluctant to lay of their employees or are in search of a contract in order to obtain a cash advance from their client or bank" (les candidats qui soumettent intentionnellement des offres anormalement basse peuvent être ceux qui recherchent une renégociation ex post des termes du contrats. Ils pourraient également être des sociétés en mauvaise situation financière qui sont retissant à licencier ou sont à la recherche de contrat afin d’obtenir des avances de trésorerie). 

 

Une réponse ministérielle a également indiqué une piste de réflexion sur l’élément financier permettant de se douter à partir de quel moment on peut considérer une offre comme anormalement basse du point de vue français : l’estimation administrative (estimation financière).

 

« Question écrite n° 00425 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC)  publiée dans le JO Sénat du 05/07/2007 - page 1165 / Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'emploi  publiée dans le JO Sénat du 23/08/2007 - page 1473

 

L'estimation administrative de la prestation doit effectivement jouer un rôle dans la passation d'un marché, mais uniquement pour permettre de choisir le type de procédure à mettre en oeuvre et contribuer à l'adoption de l'enveloppe budgétaire qui devra être votée dans le cas des collectivités territoriales mais également pour constituer l'un des repères de détection des offres anormalement basses. »

 

La difficulté sur ce sujet est relativement similaire à la réflexion que l’on peut avoir sur les critères. L’acheteur public se trouve un peu démuni face à cette offre anormalement basse, notamment quant aux méthodes pour parvenir à sa détermination. Cette question se pose bien évidemment de manière plus importante pour des marchés complexes (type travaux, architecture informatique complexe etc…) que pour des marchés de fourniture simple (mais tout dépend le marché de fourniture, si vous devez distribuer sur toute la France et rapidement de la fourniture simple, cette question prend une autre dimension).

 

A titre de comparaison, le droit des marchés publics Belge reprend finalement les mêmes dispositions sauf qu’il précise :

 

§ 4.- En outre, en cas de marché public de travaux à passer par adjudication publique ou restreinte
et pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées, toute  offre dont le montant s'écarte d'au
moins quinze p.c. en-dessous de la moyenne des montants des offers  déposées par les soumissionnaires sélectionnés est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'éventuelle anormalité de ce montant
.


La moyenne visée à l'alinéa 1er  se calcule de la manière suivante :



1° lorsque le nombre des offres est  égal ou supérieur à sept, en excluant à la fois l'offre la plus basse et, parmi les plus élevées, un nombre d'offres représentant le quart de l'ensemble des offres. Si ce
nombre n'est pas divisible par quatre, le quart de celui-ci est arrondi à l'unité supérieure ;

2° lorsque le nombre des offres est inférieur à sept, en excluant l'offre la plus basse et l'offre la plus élevée.

En présence d’une offre exigeant la vérification de l’éventuelle anormalité de son montant au sens du
présent paragraphe, le pouvoir adjudicateur doit :

1° soit motiver formellement dans la décision d’attribution du marché le rejet du grief d’anormalité apparente du montant de l’offre ;

2° soit inviter le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu au § 3.
Si, après examen de ces justifications, le montant de l'offre est retenu comme anormal ou en l’absence de justifications dans le délai imparti, le pouvoir adjudicateur doit, par dérogation
au § 2, considérer l'offre comme irrégulière et partant comme nulle de plein droit.

§ 5.- Si l’offre est écartée en vertu des § 3 ou 4 en cas de marché public de travaux, le pouvoir adjudicateur informe la Commission d’agréation des entrepreneurs, dans les quinze jours de la conclusion du marché. Il communique en outre à celle-ci les noms des soumissionnaires n’ayant pas fourni les justifications nécessaires dans le délai imparti.

Si le marché public est soumis à la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur informe la Commission européenne du rejet d’une offre anormalement basse.

 

Cette utilisation d’un pourcentage au regard de la moyenne des autres offres semble être une technique utilisable bien que différente de l’analyse au regard de l’estimation administrative ministérielle. Cette question épineuse de l’offre anormalement basse se retrouve également dans les pays en dehors de l’union européenne comme le Japon (les éléments qui vont suivre sont issus de l’étude « AN EXPERIMENTAL STUDY OF JAPANESE PROCUREMENT AUCTIONS WITH ENDOGENOUS MINIMUM PRICES » de Kenju Akai, Tatsuyoshi Saijo et  Shigehiro Serizawa, de l’ Institute of Social and Economic Research de l’université d’Osaka, juin 2009).

 

« Japan also has employed the first-price auction in public procurements and has suffered from the abnormally low tenders, particularly local governments have. Since many local governments do not have specialists who investigate the quality of public works, the law of the local government procurements allows local governments to set minimum prices which automatically exclude any bids less than the minimum price in procurement procedures to exclude abnormally low bids. »

 

Cette étude japonaise apporte également des informations intéressantes et indique qu’en l’absence de spécialistes capables de répondre sérieusement (car estimation administrative signifie avoir la l’expertise pour le faire), les administrations locales japonaises fixent en général l’offre anormalement basse à un minimum de 80% - 90 % d’un prix de réserve. Les auteurs de l’étude note que dans la plupart des cas, lorsque le « prix de réserve » était publié, cela conduisait à n’obtenir que des prix avoisinant ce prix (conduisant même, comble du comble à devoir sélectionner le vainqueur par loterie, tous les candidats proposant le prix de l’estimation ; les japonais ont d’ailleurs produits une étude sérieuse à ce sujet conduisant à ce système aberrant  dans plus de 60% des cas entre 2003 et 2004) sans rapport avec le véritable coût de production de la prestation. La seule publication de l’estimation financière (non du prix minimum) n’a pas apporté de résultat plus probant, les candidats proposant entre 80% et 90 % du prix de l’estimation financière.

 

Le Japon a étudié de près cette difficulté devant ces résultats économiquement catastrophiques (coté Etat) pour définir des règles dépendant non de l’estimation financière ou d’un prix de réserve mais de la moyenne du prix des offres proposées : un prix minimum de 80% de la moyenne des 5 offres les plus basses proposées pour la préfecture de Nagano ; un prix minimum de 90% de la moyenne des 10 offres les plus basses pour la ville de Yokosuka.

 

Depuis 2006, cette pratique est désormais recommandée officiellement par le gouvernent japonais. Selon l’auteur cette pratique a conduit à une nouvelle difficulté. Pour faire face à cette stratégie gouvernementale, les entreprises se sont mises à s’entendre afin de fixer des prix homogènes plus haut (augmentant ainsi la moyenne et écartant mathématiquement ceux qui n’auraient pas voulu rentrer dans leur système).

 

 De nombreux chercheurs se sont emparés du problème pour faire face à cette épineuse question et tenter de déceler « la meilleure méthode applicable ». L’étude de l’Institute of Social and Economic Research » précitée tend à démontrer (n’étant pas mathématicien, je ne pourrais réfuter ces savants calculs) mathématiquement que la méthode d’évaluation du meilleur prix, en retenant un pourcentage relatif à la moyenne des offres les moins chers reste la plus pertinente et la plus proche des coûts de production. Cette équipe recherche note également deux éléments importants: le premier, que le meilleur prix coïncide au prix obtenu sans prix minimum pour des coûts de production identiques. Le second, qu’en revanche, ce meilleur prix à tendance à devenir plus cher et à s’éloigner des coûts de production les plus bas lorsque les offres sont divulguées entre candidats (en même temps, c’est logique).

 

En octobre 2009, Francesco Decarolis, de l’université de Chicago  publiait également une étude sur le danger des offres anormalement basse (du moins de retenir le moins cher). L’auteur donne un intéressant exemple de la réglementation en matière de marché public concernant la Floride qui rejoint un peu tout ce que nous venons de voir. Le meilleur prix est celui qui correspond à la moyenne des offres (un prix standard) selon cette réglementation :

 

Florida Department of Transportation (DoT) can use to procure its contracts

there is the following form of average bid auction:

 

"If five or more responsive bids are received, the Department will average the bids, excluding the highest and the lowest responsive bids. If three or four responsive bids are received, the Department will average all bids. Award of the Contract will be to the winner who submitted the responsive bid closest to the average of those bids" (Source: Florida DoT Award and Execution of the Contract, (Rev 2-7-97) (7-00), sub-article 3-2.1)

 

L’auteur explique qu’en Italie, entre 1998 et 2006, cette méthode de moyenne était la seule autorisée pour les marchés de travaux. Depuis 2006, il est possible de choisir entre le moins disant, et celui proposant le prix s’approchant le plus de cette moyenne. L’auteur indique que les freins à la méthode du critère du prix le plus bas est double : le risque de défaillance du titulaire et la nécessité de mobiliser des coûts importants pour disposer la compétence nécessaire pour pouvoir comparer le prix proposé à celui des coûts de production (et des prolongations de délai). Mais ce n’est pas particulièrement ce qui nous intéresse ici (même si le fait de retenir le prix le plus proche de la moyenne peut également ressembler à un moyen de se prémunir des offres anormalement basses).

 

L’auteur propose surtout de voir selon les pays, la manière dont l’offre anormalement basse est traitée.
 

 

Il existe trois cas : élimination automatique ; identification ; aucune règlementation.

 

Dans la colonne de gauche figure ainsi les pays ayant mis en place un système d’élimination automatique (malgré les indications du tableau, sauf erreur dans la référence précitée concernant la réglementation belge, la Belgique prévoirait bien un système d’élimination automatique des offres anormalement basses dans certains cas).

 

Concernant l’Italie, l’auteur cite l’article 21 de la loi 109/94 (Art 122 de la loi 163/06 relative au  nouveau code de marches publics)  pour tout contrat en dessous des seuils européens (environ 5M) : si le nombre de candidat est inférieur à 5, alors le marché est attribué au moins disant. Si il y a 5 candidats ou plus, on applique la méthode suivante : « (step1) disregard the top and bottom 10 percent (or the closest integer) of the bids; (step2) compute the average of the remaining bids, call it A1; (step3) compute the average di¤erence between A1 and all the bids that are greater than A1, call it A2; (step4) eliminate all the bids that are greater or equal to (A1+A2); (step5) the winning bidder is then the bidder with the highest bid among those not eliminated » (vous verrez une application concrète de ce calcul  ci-dessous).

 

Au Pérou, l’auteur note un changement de réglementation. Tout d’abord, il était prévu d’éliminer les offres en dessous de 10% de la moyenne des offres. Changement avec la loi 28267 (article 33) qui prévoit l’élimination automatique des prix qui sont 10% au dessus, et 90% en dessous d’une « valeur de référence » établi par l’administration.

 

L’auteur de l’étude effectue alors un travail très intéressant. Il applique à un même cas les réglementations des différents pays afin de démontrer les différences que l’on peut obtenir selon les systèmes (vous trouverez une application pratique des calculs, on comprend beaucoup mieux avec des chiffres):
 

 

 

Cela témoigne finalement du « danger » de ces méthodes mathématiques d’exclusion automatique.

 

Dans ce sens, une étude menée en décembre 2008 par Pier Luigi Conti et Maurizio Naldi de l’université de Rome a le mérite de comparer la probabilité de détection d’une offre anormalement basse par rapport au risque qu’il ne s’agisse pas d’une offre anormalement basse (et par conséquent d’avoir écarté le meilleur prix).  

 

Ces graphiques montrent que plus les écarts entre les offres sont importants et plus le nombre de participants est grand, plus la probabilité de déceler une véritable offre anormalement basse est faible

 

Personnellement, il ressort pour moi de cette lecture qu’il pourrait être pertinent de prévoir ce type de critère lorsque la continuité du service est essentielle (mais ce sera sans doute de plus en plus le cas avec la mutualisation des achats) ou lorsque l’on ne peut se permettre la défaillance du titulaire (type travaux). Toutefois, il est nécessaire d’utiliser un critère mathématique automatique avec énormément de précaution (la meilleure solution paraît être le faisceau de critère, utilisant une bonne évaluation de l’estimation financière pour des périmètres de prestation équivalent alliés à des calculs de l’écart entre la moyenne des offres et l’offre potentiellement anormalement basse – mais comme le souligne très justement les derniers auteurs, et si il y avait plusieurs offres anormalement basses ?)

 

 De plus, toute cette analyse est à « contrebalancer » avec le fait qu’il est toujours possible de mettre un critère « qualitatif » fort, le « multi critère » combattant assez bien les ententes sur les prix/offres de prix anormalement basse , d’autant qu’il également possible de jouer avec les critères de capacités financières, techniques et professionnelles (mais cela ne concernera que la potentielle défaillance, en rien le cas où un candidat envisagerait de remporter le marché avec l’idée de faire signer un avenant d’augmentation à la personne publique l’année suivante).

 

Je note également, et ce sera ma conclusion que malheureusement, cette question est insuffisamment traitée selon moi en France par les personnes publiques, comme l’application concrète des critères, des moyens d’identifier une entente etc… Il va sans dire que toutes ces études montrent également qu’il faut persévérer vers une estimation sans cesse plus fine du besoin et définir au mieux pour que les candidats puissent établir de la meilleure manière leur prix par rapport à leur coût de production. Mais le juge français a sans doute poussé les personnes publiques à ne pas se poser les bonnes questions ou à se plus se concentrer sur des questions qui devraient être secondaire (savoir si l’on a coché la bonne case dans la publicité est au moins aussi important que de savoir si le candidat que l’on va retenir ne va pas nous augmenter le prix de 5% en cour de marché). Ces études montrent bien qu’il y a quelque part un souci avec notre code des marchés publics.

 

Il pose en son article 1er « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code ».

 

Comme l’illustre assez bien les études japonaises, la transparence ne permet pas nécessairement la bonne utilisation des derniers publics, l’efficacité de la commande publique. De même, la bonne utilisation des deniers publics et l’efficacité de la commande publique voudrait peut être que l’on négocie par principe (mais de manière plus encadré qu’elle ne l’est aujourd’hui, tant par une réglementation stricte que par des boites à outils pratiques), même si l’on comprend bien les peurs sur la corruption qui semblent également, quel que soit le pays, être une source importante de crainte.

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