La nouvelle directive sur les marchés publics de défense analysée par un américain (Christopher R. Yukins, professeur à la George Washington University Law school)

publié le 30 déc. 2009 à 01:48 par G re
Christopher R. Yukins, professeur à la George Washington University Law school (dont le département en "droit public" est assez prolifique) a récemment publié un article intéressant concernant la récente directive européenne de juillet dernier applicable aux marchés passés dans le domaine de la défense (DIRECTIVE 2009/81/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE).

L'article s'intitule "The European Defense Procurement Directive:An American Perspective" (publié en novembre 2009) . L'auteur revient à cette occasion sur les apports de cette nouvelle directive, notamment destinée à ouvrir les marchés publics de défense (les pays européens dans leur ensemble ayant eut tendance à "fermer" ces marchés en s'engouffrant dansun régime dérogatoire). Pour comprendre un peu le contexte de cette directive, le site de la Commission européenne fait un bon rappel des faits:
 
"En mars 2003, la Commission a adopté une Commu­nication qui a lancé sept initiatives visant à établir un Marché Européen des Equipements de Défense.

Dans le domaine des marchés publics de la défense, ceci a conduit en septembre 2004 à la publication d’un Livre Vert. Les contributions qui ont suivi ont confirmé en particulier une mauvaise utilisation largement répandue de l’article 296 du Traité : Bien que l’utilisation de cet article devraient se limiter à des cas exceptionnels et clairement définis, de nombreux Etats membres l’ont utilisé systématiquement pour exempter presque tous leurs marchés de défense des règles européennes des marchés publics. Selon les parties concernées, cette pratique s’explique par deux raisons : les conditions pour l’utilisation de l’Article 296 n’étaient pas claires, et les règles de la directive « marchés publics » existante (2004/18/EC) étaient considérées comme non-appropriées face à la complexité et la sensibilité de la plupart des marchés publics dans le domaine de la défense.

Sur la base de ces résultats, la Commission a annoncé en décembre 2005 deux nouvelles initiatives pour améliorer la situation :

  1. Une Communication Interprétative clarifiant les conditions d’utilisation de l’article 296. Cette Communication a été adoptée par la Commission en décembre 2006. Elle souligne le caractère exceptionnel de la dérogation offerte par l’Article 296 et donne des indications aux autorités adjudicatrices nationales pour évaluer si les contrats de marchés publics peuvent être exemptés des règles communautaires ou non.
  2. Une proposition de nouvelle directive sur les marchés publics adaptée aux spécificités de la défense. Cette proposition législative a été présentée par la Commission en décembre 2007. Le texte proposé était plus flexible que la directive « marchés publics civils » (2004/18/EC) permettant en particulier l’utilisation sans restriction de la procédure négociée avec publication préalable. De plus, il comportait des dispositions spéciales pour les enjeux spécifiques au secteur comme la sécurité des approvisionnements et la sécurité d’information. En outre, la Commission proposait d’appliquer la nouvelle directive non seulement aux marchés de défense, mais aussi aux marchés de sécurité non-militaire classifiés comme sensibles.

Durant 2008, la proposition de la Commission a été discutée au Groupe de travail « marchés publics » du Conseil et à la Commission « Marché intérieur » du Parlement Européen. Au cours des négociations, des dispositions spécifiques concernant la sous-traitance et les recours ont été ajoutées au texte. Vers la fin de la présidence française, le Conseil et le Parlement ont réussi à trouver un compromis sur un texte final modifiant la proposition de la Commission.

En janvier 2009, la session plenaire du Parlement européen a approuvé le compromis, le Conseil a donné son accord final en juillet 2009. Adopté ainsi en première lecture, le texte a été publié le 20 août 2009 au Journal Officiel de l’Union européenne comme directive 2009/81/CE. A partir de cette date, les Etats membres disposent de deux ans pour transposer la directive dans leurs législations nationales.

L’existence d’un instrument communautaire adapté aux spécificités de la défense permettra aux Etats membres de limiter plus facilement l’utilisation de l’exemption de l’article 296 aux cas exceptionnels, comme cela est stipulé dans la jurisprudence de la Cour. En conséquence elle renforcera la transparence et la compétition loyale sur les marchés de la défense.

La directive sur les marchés publics fait partie du « paquet défense » de la Commission, qui contient aussi :

Mais quel impact cette directive va t-elle avoir pour les Etats Unis? Christopher R. Yukins tente d'y repondre. Pour résumer rapidement son propos, si cette directive offre de nouvelles perspectives d'ouverture d'un marché cloisonné, il n'en reste pas moins que de nombreuses dispositions pourront sans doute, en pratique, permettre d'évincer les entreprises américaines (comme les spécifications techniques basées sur des référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation,  ou encore les articles de la directive relatifs à la sécurité de l'informations (article 22) ou à la sécurité d'approvisionnement (article 23)). Selon l'application faite par les Etats membres de cette directive, les américains pourront soit percevoir une manière de renforcer leurs intérêts économiques et en matière de défense , soit y voir un outil de protectionnisme pouvant conduire à des frictions dans les échanges entre les Etats Unis et l'Europe.
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