la validation des marchés dits "mixtes" par le Conseil d'Etat?

publié le 3 nov. 2010 à 23:35 par G re   [ mis à jour : 4 nov. 2010 à 01:16 ]
 Un arrêt récemment sorti mérite à mon sens toute notre attention. Si je préfère attendre de lire les conclusions avant d'émettre un commentaire peut être plus pertinent, l'arrêt doit être au moins relevé.  Il s'agit de l'arrêt du Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 29/10/2010, 340212. Si l'arrêt annule une procédure en raison de l'absence d'allotissement, c'est plutôt sur l'application de l'article 77 du code des marchés publics qu'il revêt tout son intérêt. Il "serait" possible de définir un marché global  à partie forfaitaire et à partie à bons de commande et de n'appliquer les dispositions de l'article 77 qu'à la seule partie du marché relative aux bons de commande. Si je trouve plus d'informations (notamment les conclusions, décision de Ta), j'apporterai bientôt un nouveau commentaire. Ce que l'on peut dire, c'est que l'arrêt contredit la décision de TA qui prévoyait la nécessité de conclure deux marchés distincts pour la partie à bons de commande et la partie forfaitaire elle même sans doute basée sur un arrêt de la "[...]que si ces dernières prestations pouvaient, eu égard à la nature des besoins auxquels elles répondaient et à leur mode de rémunération, faire l'objet d'un marché à bons de commande, les premières, correspondant à des interventions cycliques et prévisibles, rémunérées au forfait, ne pouvaient être incluses dans un marché de cette nature ; que, par suite, la commune de Maisons-Alfort et la société La Périphérique doivent être regardées comme ayant signé deux marchés distincts de formes différentes")

Extrait

 

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que le SYNDICAT MIXTE D'ASSAINISSEMENT DE LA REGION OUEST DE VERSAILLES (SMAROV) a engagé le 8 janvier 2010 une procédure de passation d'un marché d'assistance pour la maîtrise environnementale du périmètre syndical ; que ce marché comportait différentes missions, dont une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour le suivi de l'exécution de marchés de maîtrise d'oeuvre de travaux d'extension et de mise aux normes, qui donnait lieu à l'émission de bons de commande, tandis que les autres prestations étaient rémunérées par un prix forfaitaire ; qu'à l'issue de cette procédure, le marché a été attribué à un groupement dont la société d'études générales d'infrastructures (SEGI) était le mandataire ; que la société Cabinet Conseil Aspasie, concurrent évincé, a saisi le tribunal administratif de Versailles d'un référé précontractuel ; que par une ordonnance du 17 mai 2010, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a annulé la procédure de passation du marché, en se fondant sur la circonstance que le SMAROV avait engagé une unique procédure de passation en vue de la conclusion de deux marchés distincts dans leur objet et dans leur durée ; que le SMAROV se pourvoit en cassation contre cette ordonnance ;
[...]

Considérant que l'article 77 du code des marchés publics dispose : I. Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. Lorsqu'un marché à bons de commande est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres. / Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou encore être conclus sans minimum ni maximum. / L'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché. / Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires du marché. Ils précisent celles des prestations, décrites dans le marché, dont l'exécution est demandée et en déterminent la quantité. / II. La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. / L'émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. Leur durée d'exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur ne peut cependant retenir une date d'émission et une durée d'exécution de ces bons de commande telles que l'exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité du marché dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques. (...) ; qu'aucune disposition du code des marchés publics ni aucun principe n'interdisent d'inclure dans un unique marché des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et d'autres prestations, à condition que les deux types de prestations soient clairement distingués, que les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande respectent les dispositions de l'article 77 précité et que la conclusion d'un marché global soit permise par les dispositions de l'article 10 du même code relatives à l'allotissement ;

 Considérant qu'en se fondant sur la seule circonstance que le SMAROV avait engagé une unique procédure en vue de la réalisation de prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande, la durée d'émission étant limitée à quatre ans, et d'autres prestations dont la durée d'exécution était de cinq ans, pour juger que le SMAROV avait manqué à ses obligations de transparence et de mise en concurrence, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a commis une erreur de droit ; que son ordonnance doit être annulée ;

  Dans le même arrêt annulé pour non allotissement :

 Considérant qu'il résulte de l'instruction que contrairement à ce que soutient le SMAROV, l'objet du marché, qui comporte le suivi de l'exécution du contrat d'affermage et de ses avenants, la gestion et le suivi de la passation et de la mise en oeuvre de nouveaux avenants à ce contrat, la rédaction d'un bilan environnemental annuel, l'aide à la préparation des décisions du SMAROV et l'assistance au maître d'ouvrage pour le suivi de l'exécution de marchés de maîtrise d'oeuvre pour des travaux d'extension et de mise aux normes, permet bien l'identification de prestations différentes ; que le SMAROV n'établit ni que l'allotissement du marché rendrait son exécution techniquement difficile, ni qu'il ne serait pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; que la passation d'un marché global a donc méconnu les dispositions de l'article 10 du code des marchés public

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