Le point sur la dématérialisation et la nouvelle réglementation sur les marchés publics

publié le 3 déc. 2009 à 23:04 par G re   [ mis à jour : 4 déc. 2009 à 00:49 ]

Entreprises ne fuyez pas ! Ce post peut vous concerner, surtout si vous vendez des prestations de dématérialisation en matière de marché public.

 Il sera relativement court et reprend mes réflexions sur le forum Agorapublix :

 Le premier point concerne le nouveau decret recours sur lequel j’ai déjà passé beaucoup de temps. Le décret prévoit la possibilité de réduire des délais grâce à une transmission électronique (en pratique, cela permet de signer plus vite le marché, ce qui est un point extrêmement intéressant pour les personnes publiques vu la durée des procédures)

 Ce décret (et j’arrête là concernant le juridico juridique) prévoit « Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés »

 Toute la question est de savoir ce qu’il faut entendre par transmission électronique. Un article du site localtis.info(http://www.localtis.info/cs/ContentServer?c=artVeille&pagename=Localtis%2FartVeille%2FartVeille&cid=1250259196534) indique :

 « Ses modalités de transmission électronique de la notification soulèvent néanmoins un certain nombre d'interrogations parmi les acheteurs publics. La notification nécessite en effet la signature du pouvoir adjudicateur ou de son représentant. L'envoi d'un simple courriel est donc insuffisant, mais la transmission électronique d'un document signé et scanné (type PDF) doit normalement suffire. Un certain nombre de praticiens s'interrogent toutefois sur la nécessité d'avoir recours à la signature électronique sécurisée. »

 Pour affirmer cela, il a sans doute été fait référence à la directive 2007/66 selon laquelle :

 « 2. La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un marché relevant du champ d’application de la directive 2004/17/CE ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours calendaires à compter du jour suivant la date à laquelle la décision d’attribution du marché a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés, ou d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de réception de la décision d’attribution du marché. »"

 Si l’on s’appuie sur la récente jurisprudence du CE,ass.,30 oct 2009, Mme P., n °298348, A), la transmission du document scanné semble suffire.

 Toutefois, en attendant que ces éléments soit précisés il existe effectivement un doute sur cette notion de transmission électronique.

 En attendant des précisions, il est sur qu’il est préférable tant juridiquement que techniquement d’utiliser sa plateforme de dématérialisation pour notifier aux entreprises les rejets via un processus entièrement dématérialisée (horodatage et signature électronique au sens du code des marchés publics). Cette disposition contribue, en quelque sorte à redonner un intérêt à la dématérialisation .

 Le second point que je souhaite aborder rapidement est la mise en œuvre des prescriptions de l’article 56 prévoyant que les marchés informatiques doivent être dématerialisés :

 « II. - 1° A compter du 1er janvier 2010, le pouvoir adjudicateur peut imposer la transmission par voie électronique des documents mentionnés au premier alinéa du I.

2° A compter de la même date, pour les achats de fournitures de matériels informatiques et de services informatiques d'un montant supérieur à 90 000 euros HT, les documents requis des candidats sont transmis par voie électronique. »

 J’avoue avoir personnellement, comme je l’expliquais sur le forum agorapublix avoir beaucoup de difficulté avec cette disposition.

Tout d’abord, sur son champ d’application. Le récent CCAG TIC prévoit son application pour les marchés:

"- de fourniture de matériel informatique ou de télécommunication ;

- de fourniture de logiciels commerciaux ;

- d'études et de mise au point de logiciels spécifiquement conçus et produits pour répondre aux besoins particuliers d'un acheteur public ;

- d'élaboration de systèmes d'information ;

- de prestations de maintenance, de tierce maintenance applicative ou d'infogérance."

 Cette définition vous éclaire déjà sur ce que je vais dire. Il prévoit une distinction entre informatique et télécommunication. L’obligation de dématérialiser semble stricto censu ne pas s’appliquer aux télécommunications.

 De même, quand est il des logiciels standards ? Il s’agit, si l’on suit la codification CPV de marché de fourniture, et jusqu’à preuve du contraire, il ne s’agit pas de fournitures de matériels informatiques. Il faudrait les écarter également ?

 Enfin, le cas de marchés « mixte » couplant informatique et fourniture d’autres éléments (comme les consommables ou autre). Doit on appliquer le même raisonnement qu’en termes de seuil et analyser le montant affecter à chaque prestation pour en déterminer le régime applicable ou doit on considérer qu’à partir du moment où il y a du materiel ou du service informatique on tombe dans le champs d’application de l’article. Mieux encore, doit juste examiner si la part d’informatique est supérieur ou inférieur à 90 000 euros. Bref, un joli meli melo qui promet bien des discussions (je supplie la DAJ d’éclaircir ce point…)

 Dernière remontrance, la pertinence de cette disposition. Pourquoi avoir imposé une telle obligation au secteur informatique 2 ans avant les autres. Peut on m’expliquer en quoi vendre des clés USB ou du consommable informatique fait que l’on est plus à même d’avoir un système de dématérialisation qu’une entreprise comme Renault (c’est le premier nom qui me vient à l’esprit) ? Sérieusement, sauf idéologie pure, je ne comprends pas le motif d’une telle décision…
 
Autre sujet qui semble poser des difficultés en ce moment (après cela ne posera plus de difficultés): la date d'entrée en vigueur de cette obligation au 1er janvier 2010 (cela s'applique aux procédures en cours? lancées à compté de cette date?)

 Dans tous les cas, tout ceci amène à une seule conclusion. La nouvelle réglementation induit deux mouvements forts (j’inclus la totalité du décret recours) :

  •  Un mouvement lié à la dématérialisation

 Coté personne publique, il faut détenir une plateforme de dématérialisation au point permettant non seulement de mettre à disposition un DCE, de recevoir des offres mais également de réaliser des échanges sécurisés avec les candidats pour se faciliter le travail, le rendre plus rapide et efficace.

 Coté entreprise, il faut également se pencher sur la dématérialisation, surtout (forcément) dans le secteur informatique, et également être EXTREMEMENT vigilant sur les échanges avec la plateforme de la personnne publique. Entreprises, notez bien que les délais démarrent  à compter de l’envoi, cela change tout et demande une forte réactivité et un comportement actif.
  •  un mouvement lié au JOUE

Coté personne publique, le message est fort : il faut s’habituer au JOUE et avoir une culture de la publicité à outrance via cet outil. Cela permettra de vous couvrir juridiquement, que les candidats connaissent mieux le marché (d’un point de vue économique) en cause,  et que les autres personnes publiques détiennent une mine d’information leur permettant d’améliorer leur document de la consultation (qui contacter sur tel marché, quel a été le prix, les critères etc…).

 Coté entreprise également, il faut s’activer et développer dans les 6 mois à 1 an à venir, le réflexe JOUE. Aller voir le JOUE devra faire parti de votre quotidien (il est vrai qu’il existe de nombreux services de veille).

 Une seule crainte : que les personnes publiques préfèrent laisser courir les délais sans s’en préoccuper….

 

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