Le Projet de circulaire du 2009 portant manuel d'application du code des marchés publics (les options, variantes et la négociation)

publié le 9 déc. 2009 à 09:57 par G re   [ mis à jour : 9 déc. 2009 à 22:37 ]
Le site marché public PME a mis en ligne un Projet de circulaire du 2009 portant manuel d'application du code des marchés publics ? (je ne sais pas de combien de temps il date, mais il doit être assez récent vu qu'il intègre les nouveaux décrets)

J'avoue qu'il faudrait faire une analyse en profondeur pour pouvoir réaliser un commentaire pertinent, et la version finale, intégrant les derniers décrets (recours) devrait survenir (très) prochainement.

Après une lecture vraiment rapide, voici un petit compte rendu des éléments que j'ai trouvé intéressants (enfin qui m'intéresse). Cette lecture me fait dire que cette instruction me fait tout de même beaucoup penser à celle de 2001 avec des précisions et bien sur une mise à jour au regard de la réglementation. Les points les plus intéressants sont sans doute sur la définition de ce qu'est une variante, une option ainsi que le fait de "pouvoir clairement" modifier le cahier des charges en cours de procédure négociée

Un point sur les variantes et les options

- 4.4. L’utilisation des variantes ou des options.

4.4.1. Variantes.

La variante est une offre alternative présentant une modification de certaines spécifications décrites dans le cahier des charges ou, plus généralement, dans le dossier de consultation.

Ce mécanisme permet aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution imaginative ou innovante, de nature à constituer une meilleure prestation, le cas échéant à un meilleur prix. Les variantes ont également pour avantage de ne pas figer des projets complexes au stade de l’appel d’offres. Par contre, elles rendent nécessairement plus compliquée la comparaison des offres.

Les documents de la consultation doivent alors impérativement mentionner les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation.

Les variantes doivent être déposées avec l’offre de base. Le dépôt d’une variante non autorisée n’entraîne pas le rejet de l’offre de base si la variante est bien individualisée, et si l’offre de base est conforme au cahier des charges. Les offres de base et les offres variantes sont jugées sur les mêmes critères ; ceux-ci doivent donc tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base mais également les différentes pièces qui serviront à apprécier la valeur techniques des variantes.

Dans les procédures formalisées, l’acceptabilité des variantes dépend de la volonté du pouvoir adjudicateur. S’il souhaite autoriser les variantes, il doit l’indiquer, soit dans l’avis d’appel public à la concurrence, soit dans les documents de la consultation. A défaut d’indication, les variantes ne sont pas autorisées. Cependant, le dépôt d’une variante, lorsqu’il n’est pas autorisé, ne permet pas de rejeter l’offre de base.
En revanche, pour les marchés à procédure adaptée, si le pouvoir adjudicateur n’indique rien dans les documents de la consultation, les variantes sont admises.

4.4.2. Options.

Les options sont des prestations complémentaires que le pouvoir adjudicateur peut demander et qui doivent obligatoirement faire l’objet de proposition de la part des candidats dans leur offre de base. Lorsque les options sont levées, elles font l’objet d’avenant, marché complémentaire, sans mise en concurrence.
Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, en complément de l’offre de prix pour la solution de base et en même temps que celle-ci, une offre pour des prestations additionnelles ou alternatives, dont les spécifications techniques sont imposées dans les pièces particulières du marché. Ces prestations doivent être définies en montant et en nombre. L’étendue et la qualité des options sont définies dans les documents de la consultation et sont prises en compte pour le calcul des seuils. Les offres qui ne comportent pas de propositions s’y rapportant sont alors irrégulières.12

Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d’en demander l’exécution ou, au contraire, d’y renoncer en cours de marché.13

Dans le respect de l’obligation de définition des besoins, ces prestations ne doivent cependant être limitées en montant et en nombre ; afin de ne pas fausser le jeu de la concurrence, le choix des options qui seront finalement retenues par le pouvoir adjudicateur doit être effectué au stade du jugement des offres et les modalités de leur prise en compte dans ce jugement doivent être énoncées dans les documents de la consultation.

12 Conseil d’Etat, 15 juin 2007, Ministre de la défense, précité.
13 Conseil d’Etat, 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 399291.

Un point sur la CAO

Pour l’Etat, ses établissements publics et les établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux, l’obligation de constituer des commissions d’appel d’offres a été supprimée par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics15. Le code laisse donc une totale liberté aux collectivités publiques concernées, pour mettre en place l’organisation de nature à optimiser l’efficacité de leurs achats.

L’instauration d’une instance consultative collégiale est toujours possible. L’acheteur public est libre de décider de la composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des caractéristiques du marché.
Dans certains cas, les caractéristiques du marché, telles que son montant, sa complexité ou le tissu concurrentiel du secteur économique dans lequel il intervient, peuvent justifier l’intervention d’une instance collégiale pour aider l’autorité compétente à décider.

Dans le cas des collectivités territoriales, la constitution de commissions d’appel d’offres est toujours obligatoire lorsqu’est mise en oeuvre une procédure formalisée. La suppression, par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, du seuil intermédiaire applicable pour les marchés publics de travaux dispense ces collectivités de l’obligation de consulter cette commission dès lors que le montant du marché de travaux ne dépasse pas 5 150 000 euros HT. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l’importance du montant de certains de ces marchés, en particulier au regard des budgets de la plupart des collectivités en cause, il peut être opportun pour elles de continuer à saisir et à consulter la commission d’appel d’offres, même en deçà du seuil de déclenchement des procédures formalisées.

Dans le cas des groupements de commande (art. 8 du CMP), la commission d’appel d’offres du groupement n’est constituée que dans le cas où une collectivité territoriale fait partie de ce groupement. Cette commission ne dispose que d’un pouvoir d’avis lorsque le groupement n’est pas majoritairement composé de collectivités territoriales. Dans le cas contraire, c’est la commission d’appel d’offres qui attribue le marché.

Un point sur les formes de marché (reprise de l'instruction de 2001 en ajoutant " et "de planification dans le temps",

L’acheteur public peut, lorsqu’il n’envisage pas de satisfaire en une seule fois l’ensemble de ses besoins, avoir recours à des formes de marchés spécifiques telles que les marchés à tranches conditionnelles ou les marchés à bons de commande. Il peut également choisir deconclure des accords-cadres sur le fondement desquels seront attribués des marchés ultérieurs aux opérateurs économiques préalablement sélectionnés et remis en concurrence.  Ces contrats sont passés, en fonction de leurs caractéristiques, selon les différentes procédures prévues par le code. Trois types de marchés permettent cette dissociation.

[cela exclut pour moi la théorie selon laquelle il existerait une planification dans le temps via des "marché à prix unitaires" qui ne seraient ni des marchés à bons de commande, ni des accord cadre, ni des marchés à tranche conditionnelle]

Fait le point sur les marchés conclus sans prix (type mobilier urbain)

Des marchés peuvent être des contrats à titre onéreux, alors même qu’ils ne donneraient pas lieu à versement d’un prix. C’est en particulier le cas lorsque la rémunération est effectuée par abandon de recettes. Peut être considérée comme une rémunération l’abandon de recettes publicitaires, ou l’exonération de redevance pour occupation du domaine public. Dans ce cas, le montant prévisible du marché est évalué à partir du montant des recettes abandonnées. Dans le cas de l’abandon de recettes publicitaires, le montant du marché est calculé à partir du montant estimé des recettes publicitaires.
Le seuil de dispense de procédure de 20 000 euros HT doit en particulier être apprécié avec vigilance. En particulier, il faut réintégrer les recettes éventuellement perçues par le titulaire du contrat et les ajouter au prix versé, le cas échéant par l’acheteur public.

Donne une petite aide à la rédaction des publicités

La jurisprudence administrative a précisé les modalités d’utilisation des formulaires. Elle indique, notamment, que :

les marchés à bons de commande, au sens du droit national, constituent des accords-cadres, au sens du droit communautaire. Dès lors, en cas de marché à bons de commande, la rubrique relative aux informations sur l’accord-cadre doit être renseignée (Conseil d’Etat, 8 août 2008, Commune de Nanterre, n° 309136) ;

- l’information selon laquelle le marché est ou non couvert par l’Accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l’OMC est obligatoire (Conseil d’Etat, 14 mai 2003, Communauté d’agglomération de Lens-Liévin, n° 251336) ;

- la quantité ou l’étendue globale du marché doit être mentionnée, ne serait-ce qu’à titre indicatif et prévisionnel, en cas d’accord-cadre ou de marché à bons de commande sans minimum ni maximum (Conseil d’Etat, 24 octobre 2008, Communauté d’agglomération de l’Artois, n° 313600) ;

- les options sont les achats ou travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s'il est connu, leur calendrier prévisionnel (Conseil d’Etat, 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391) ;

- l'obligation de mentionner les modalités essentielles de financement impose à la collectivité publique d'indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu'elle entend mobiliser pour financer l'opération faisant l'objet du marché qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers (Conseil d’Etat, 17 novembre 2006, ANPE, n° 290712) ;

- l’avis de marché doit énoncer les documents ou renseignements, à partir desquels le pouvoir adjudicateur entend contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats (Conseil d’Etat, 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° 303779). A cette fin, l’acheteur peut exiger des candidats l’utilisation des formulaires DC4 et DC524 (Conseil d’Etat, 21 novembre 2007, Département du Var, n° 300992) ;

- la mention de la date limite de communication du dossier de la consultation ne doit être renseignée que si l’acheteur public entend fixer une telle date limite (Conseil d’Etat, 8 août 2008, Commune de Nanterre, n° 309136) ;

- l'absence d'indication sur la ou les langues dans lesquelles l'offre peut être rédigée, constitue un manquement aux obligations de publicité (Conseil d’Etat, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, n° 229566) ;

- en revanche, en l'absence, en droit français, d'obligations imposant le caractère public de la séance d'ouverture des plis, l’acheteur public n’est pas tenu de faire figurer dans l'avis des précisions relatives aux personnes autorisées à assister à l'ouverture des offres, ainsi qu'aux date, heure et lieu de cette ouverture (Conseil d’Etat, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, n° 229566) ;

- s’agissant de la rubrique VI.4 relative aux procédures de recours, l'acheteur doit renseigner dans tous les cas la sous-rubrique VI.4.1 sur « l'instance chargée des procédures de recours », c'est-à-dire le tribunal administratif territorialement compétent, ainsi que l’une au moins des sous-rubriques VI.4.2 sur « l’introduction des recours » ou VI.4.3 sur « le service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours » (Conseil d’Etat, 8 février 2008, Commune de Toulouse, n° 303748). S’il renseigne la rubrique VI.4.2, il peut se borner à renvoyer à l'article L. 551-1 du code de justice administrative (Conseil d’Etat Sect., 3 octobre 2008, Smirgeomes, n° 305420) ou à indiquer la possibilité de former un référé précontractuel avant la signature du marché (Conseil d’Etat, 22 décembre 2008, Communauté d'agglomération Salon-Étang de Berre-Durance, n° 311268 ) ; s’il renseigne la rubrique VI.4.3 : la mention du nom et des coordonnées du tribunal administratif compétent est suffisante (Conseil d’Etat, 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n° 315138)

Enfin, en cas d’erreur affectant un avis d’appel public à la concurrence, l’acheteur public peut publier un avis rectificatif. Toutefois, si cette rectification apporte une modification substantielle au marché, il est nécessaire de proroger le délai imparti aux entreprises pour soumissionner (Conseil d’Etat, 16 novembre 2005, Ville de Paris, n° 278646).

un point sur le profil acheteur

Le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur est le site dématérialisé auquel il a recours pour ses achats.

un point sur les MAPA (utile à mon sens car assez flou pour certain nombre d'administratifs car nécessitant une bonne connaissance de la jurisprudence)

En dessous des seuils de procédure formalisée : les marchés à procédure adaptée.

Les marchés dont le montant est inférieur aux seuils fixés à l’article 26 peuvent être passés selon une procédure dite adaptée. Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs doivent définir eux-mêmes des règles de publicité et de mise en concurrence proportionnées à l'objet et au montant du marché.

Toutefois, la question de la détermination des modalités de publicité se pose essentiellement pour les achats compris entre 20 000 euros HT et 90 000 euros HT puisque, en dessous de 20 000 euros HT, aucune mesure de publicité n’est imposée par le code et que, à partir de 90 000 euros HT, le code impose des modalités de publicité précisément définies.

 Les marchés de moins de 20 000 euros HT.

Le décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics a porté le seuil des petits achats de 4 000 à 20 000 euros HT. La France rejoint ainsi ses partenaires européens. En effet, même si aucune mesure de cette nature n’est prévue par les directives communautaires dont le seuil d’application correspond à un niveau économique suffisamment élevé pour ne concerner que les achats présentant un intérêt pour les entreprises situés dans les divers Etats de l’Union européenne, la plupart des pays membres de l’Union, ainsi que la Commission européenne, ont adopté un tel seuil, lequel est, en moyenne, fixé à 20 000 euros.

Jusqu’à cette limite, le pouvoir adjudicateur « peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables » (art. 28 du code, dernier alinéa).

La détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d’opération et de prestations homogènes doit faire l’objet d’une attention toute particulière (art. 27 du code). Les acheteurs publics ne doivent pas concevoir ce seuil de façon à pouvoir bénéficier artificiellement de la dispense des obligations de publicité et de mise en concurrence.

La collectivité doit se comporter en gestionnaire avisé et responsable des deniers publics. Elle devra être à même de pouvoir justifier à tout moment les motifs de son choix et d’assurer la traçabilité des procédures qu’elle aura employées, selon la nature et le montant de la prestation achetée.

L’efficacité de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les acheteurs publics à s’informer sur la structure de l’offre existante sur le marché. Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne connaissance du marché, il peut procéder à l’acte d’achat sans formalité préalable. A défaut, il peut solliciter des opérateurs économiques la production de devis ou procéder à une mesure de publicité minimale.

Dans ce cas, le choix du support publicitaire au regard de son coût doit être en adéquation ou proportionné avec le coût de l’achat envisagé. La publication via internet sur le site dédié de la collectivité territoriale est un bon vecteur de publicité, en raison de son faible coût et de la diffusion large de l’information.

Les marchés d’un montant égal ou supérieur à 20 000 euros HT.

Quelle publicité ?

Entre 20 000 euros HT et 90 000 euros HT :

• Le choix du support de la publicité :

Pour les marchés compris entre 20 000 euros HT et 90 000 euros HT, il appartient à l'acheteur de déterminer les modalités de publicité « appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé » (Conseil d’Etat, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, n° 278732, Lebon, p. 423).
Le code laisse une liberté d’appréciation aux acheteurs ; c'est à ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.

S’il est évident que le choix du support de publicité est fonction du montant du marché, il doit aussi être adapté à l'objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l'urgence du besoin. L'important est que la publicité choisie garantisse l'efficacité de l'achat, c'est-à-dire qu'elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire.

L'achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d'être informés de l'intention d'acheter, manifestée par les acheteurs, et du contenu de l'achat, en vue d'aboutir à une diversité d'offres suffisante pour garantir une réelle mise en concurrence.

Le choix de la bonne publicité doit également être guidé par l'équilibre économique général de l'opération et être en rapport avec l'objet et le montant estimé du marché. Il ne faut pas que l'investissement consacré à la publicité constitue un élément significatif de surcoût. Ainsi, lorsque la publication d'une annonce détaillée dans la presse écrite apparaîtra trop coûteuse au regard du montant de l'achat, il conviendra de privilégier d'autres solutions.

Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l'initiative propre du pouvoir adjudicateur. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé. L'accent est donc mis sur la responsabilité individuelle qui incombe à chaque acheteur public.

La publication sur le profil d’acheteur : Les informations publiées peuvent être diffusées sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur (le site internet de l'acheteur public ou tout autre portail adapté). Ce type de support, compte tenu du développement des nouvelles technologies de l'information, est de plus en plus consulté par les candidats à l'achat public. En raison de son faible coût et de l’importance de son audience potentielle, la publication dématérialisée constitue un moyen particulièrement efficace pour les acheteurs de sécuriser leurs achats et particulièrement les petits achats. En effet, là où l’absence de procédure de publication coûteuse et peu adéquate à l’enjeu du marché fait toujours courir le risque d’un contentieux entrepris par un opérateur tenu à l’écart, une publication sur profil d’acheteur permettra à l’acheteur d’établir qu’il a entrepris toutes les diligences nécessaires pour assurer la publicité adéquate. A ce titre, elle doit être particulièrement encouragée et systématisée.

Ce moyen de publicité peut être considéré comme un moyen unique suffisant. Il est recommandé d’en informer les candidats potentiels, par exemple au moyen de la publication d’un avis sur un support traditionnel, dans laquelle il leur indique son intention de publier désormais ses avis par ce moyen. En revanche, pour des sites à audience plus réduite, il convient de ne considérer ce mode d'information que comme un moyen de publicité complémentaire venant appuyer une publication par voie de presse.

L’information des candidats potentiels peut également être diffusée dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée qui offrent souvent des tarifs préférentiels pour la publicité des marchés en dessous des seuils formalisés.

• La détermination du contenu de la publicité :

Quel que soit le support de publicité choisi, des informations minimales doivent obligatoirement être portées à la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours être mentionnés : l’identité et les coordonnées de l’acheteur, l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du marché et, le cas échéant, leurs conditions de mise en oeuvre (Conseil d’Etat Sect., 30 janvier 2009, ANPE, n° 290236).
Lorsque le pouvoir adjudicateur procède à la publication d’un avis d’appel public à la concurrence, sa marge d’appréciation est plus limitée. Dans ce cas, et quel que soit l’organe de publication utilisé (BOAMP, journal d’annonces légales ou autres publications), l’article 5 de l’arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et des accords-cadres impose aux acheteurs publics l’utilisation du modèle d’avis d’appel public à la concurrence fixé par cet arrêté. L’avis doit alors contenir au minimum les informations indiquées comme obligatoires : le nom et l’adresse de l’organisme acheteur, l’objet du marché, les critères d’attribution, le type de procédure choisie, les délais de réception des candidatures et/ou des offres, la date d’envoi de l’avis pour publication.

Entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée :

Pour les marchés à procédure adaptée d’un montant supérieur à 90 000 euros HT ne relevant pas de l’article 30 du code (voir point 8.4), les modalités de publicité sont précisées à l'article 40 ; il convient donc de s'y conformer strictement.

Les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL).
Le code invite, en outre, l'acheteur à compléter, si nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d'une telle publication complémentaire.

Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques techniques sont autant de critères qui devront guider l'acheteur dans le choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.
Les avis adressés au BOAMP sont obligatoirement transmis par téléprocédure. Pour toutes les catégories de marchés, les acheteurs devront pour la publication de leurs avis, tant au BOAMP, dans un journal d'annonces légales que dans la presse spécialisée, utiliser les formulaires obligatoires fixés par l’arrêté du 28 août 2006 précité

A compter du 1er janvier 2010, les acheteurs sont, en outre, tenus de publier les avis sur leur profil d’acheteur.

10.3.2.2. Quelle mise en concurrence ?

Sous les seuils de procédure formalisée, la mise en concurrence relève de la responsabilité de l'acheteur et doit être adaptée en fonction du marché envisagé. A l’exception des marchés de moins de 20 000 euros pour lesquels aucune mise en concurrence n’est obligatoire, le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée ne les dispense pas du respect des principes généraux de la commande publique.

Le respect des principes constitutionnels

L'acheteur est tenu au respect des principes constitutionnels rappelés à l'article 1er du code : liberté d'accès à la commande, égalité de traitement, transparence dans la procédure à mettre en oeuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu de procédure permettant de constater que l'achat a été effectué dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause.

Le premier principe est que la liberté de définir la procédure de son choix ne signifie pas que l'on ne doit pas être en mesure, à tout moment, de justifier les raisons des choix qui ont été faits. La spécificité de la procédure adaptée tient au fait que l'on ne peut se retrancher derrière le simple respect d'une procédure, mais qu'il convient au contraire d'être en mesure de justifier ses choix. A chaque étape de la procédure, à chaque choix effectué, il convient de se poser la question : comment pourrai-je justifier le choix en cas de contestation ?

Le deuxième principe découle du premier : pour pouvoir justifier des choix, il convient de conserver tout document permettant de démontrer que les choix faits ont été rationnels. C'est le principe de traçabilité et de transparence. Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l'historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire et d'être en mesure de le communiquer.

Evidemment la justification des choix opérés sera d'autant plus aisée qu'aura été respecté tout au long de la procédure un strict principe d'égalité de traitement entre les candidats, aussi bien dans les délais, dans l'information communiquée, dans l'expression des besoins, dans la communication des modifications éventuelles des besoins, dans les relations entretenues entre chacun des candidats, dans les critères de choix...
Des règles de bon sens s'imposent. La mise en application de ces principes appartient à l'acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés, plus l'exigence de respect de ces principes est importante et plus les procédures doivent être formalisées.

Le choix des délais de procédure

La détermination des délais de remise des candidatures ou des offres est laissée à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur. L’efficacité de la mise en concurrence suppose toutefois de laisser aux opérateurs économiques intéressés un délai suffisant pour concevoir leur dossier de candidature et leur offre, compte tenu de l’importance et de la complexité du besoin ainsi que de son caractère urgent.
Une publicité adaptée qui fixerait un délai de réception des offres trop court pourrait être considérée comme insuffisante au regard des principes de transparence et d'égalité de traitement.

 Le choix des modalités de la mise en concurrence
Les modalités de transmission des candidatures ou des offres sont également définies par l’acheteur public. Il peut notamment prévoir que cette transmission devra être réalisée par voie électronique.
L’article 28 du code précise que le pouvoir adjudicateur peut recourir à la négociation. La négociation constitue en effet un élément décisif de la qualité de l'achat public, d'autant plus qu'elle sera accomplie en toute transparence.

Si l’acheteur décide de recourir à cette possibilité, il doit en informer les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l’avis public d’appel à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. En outre, le principe d’égalité des candidats impose de négocier avec l’ensemble des opérateurs économiques admis à présenter une offre.

Un point sur ce qu'il faut entendre par modification substantielle pour les négociés

Il est notamment possible de passer, selon cette procédure, des marchés pour lesquels il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables (article 35.I.1) ; les conditions initiales du marché ne doivent jamais être substantiellement modifiées, à défaut de quoi la procédure serait irrégulière pour méconnaissance des obligations de mise en concurrence. Peuvent être considérées comme substantielles les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation des prix, les délais d’exécution, les pénalités de retard, et, d’une manière générale, toute modification des conditions de mise en concurrence initiale

Important, un point sur la négociation en elle même ( indique clairement la possibilité de modifier le cahier des charges en cours de négociation)

L'acte d'achat efficace se caractérise par la recherche d'une adéquation de l'offre du vendeur aux besoins de l'acheteur. La négociation doit permettre à l’acheteur de déterminer l'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c'est-à-dire la meilleure offre susceptible d'être faite à ce moment, en fonction des capacités économiques et techniques des entreprises.

Si cette procédure ne lui permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels, notamment, l'objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres, elle laisse à l'acheteur public la possibilité de déterminer librement par la négociation le contenu des prestations et l'adaptation du prix aux prestations finalement retenues, à la différence d’une procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint, où le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation.

Même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du marché telles qu'elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose, avec le marché négocié, d'une certaine marge de manoeuvre.

Quels sont les avantages de la négociation ?

Il est ainsi possible de négocier sur :

- le prix : peuvent par exemple être négociés le coût d'acquisition, le coût de stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l'entretien, de l'assurance, du transport, etc.
- la quantité : peuvent être négociées la quantité nécessaire, la fréquence des commandes, la structure des remises accordées, etc. ;
- la qualité : peuvent être négociés la qualité, suffisante ou au contraire surestimée au regard des besoins, son incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié à la hausse ou à la baisse ;
- le délai : peuvent être négociés l’incidence sur le prix des exigences en terme de délai, la part du transport et des formalités diverses, etc. ;
- les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation...).

Quelles sont les contraintes de la négociation ?

En matière de marchés négociés, l'acheteur public doit faire face à deux contraintes. La première est d'assurer aux candidats l'égalité de traitement tout au long de la procédure. La seconde contrainte est la transparence de la procédure, qui doit être menée dans le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.

Pour répondre à cette double contrainte, l'acheteur devra veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats, ainsi qu'à les maintenir à un même niveau d'information.

L’acheteur devra être en mesure de justifier, pour toutes modifications apportées au cahier des charges initial et à l’offre initiale du candidat retenu, de leur intérêt tant technique que financier et du respect de l’égalité de traitement des candidats. Il est donc conseillé d’établir un document précis qui permettra d’identifier clairement les points qui ont fait l’objet de modifications. Le respect du principe d’égalité doit conduire l’acheteur, en cas de modifications du cahier des charges, à inviter l’ensemble des candidats à remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications.
Aucune disposition législative ou réglementaire n’impose à un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un marché en procédure négociée d’indiquer le délai pendant lequel le candidat est tenu par son offre (CE., 20 mai 2009, Ministre de la défense, n° 316602). Toutefois, il est recommandé aux acheteurs de fixer un tel délai sauf lorsque cela ne paraît pas opportun compte tenu des circonstances de l’achat.

un point sur les impacts du nouveau décret recours

Pour éviter les contestations du contrat après sa signature, les marchés passés selon une procédure adaptée, les acheteurs ont intérêt à recourir à la publication d’un avis relatif à l’intention de conclure le contrat au Journal officiel de l’Union européenne et de respecter un délai minimal de onze jours entre la date de cette publication et la signature du contrat. Le respect de cette formalité permet aux opérateurs économiques d’exercer un référé précontractuel. En revanche, dès lors que cette procédure est respectée, le contrat ne pourra plus être contesté par la voie du référé contractuel prévu aux articles L. 551-13s. du code de justice administrative. Ceci permet d’assurer la sécurité juridique du contrat après sa signature.

Enfin la nouvelle circulaire fait de petits points sur l'exécution (acomptes, avance, prix, paiement , avenant, décision de poursuite, règlement  amiableetc.) et très rapidement sur les entités adjudicatrices. Personnellement, le point qui m'a le plus intéressé à ce sujet concerne la décision de poursuite:


La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour objet de permettre l’exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu’au montant qu’elle fixe (art. 118). Elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l’économie du marché, ni en affecter l’objet. Elle ne peut être utilisée que pour augmenter le volume des prestations à réaliser pour l’achèvement de l’ouvrage et ces prestations ne peuvent en aucun cas être différentes de celles prévues au marché initial. Dès lors que la poursuite du marché impose la définition de nouvelles prestations ou la modification en tout ou partie de celles initialement prévues, la conclusion d’un avenant est nécessaire.

A la différence de l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la seule personne publique.

Les conditions dans lesquelles l’acheteur peut utiliser la décision de poursuivre doivent être prévues dans le marché. Il en est ainsi lorsque celui-ci vise le CCAG applicable aux marchés de travaux. Elle permet d’engager les travaux imprévus nécessaires à la réalisation de l’ouvrage dans des délais courts et, dans certains cas, avant même qu’il y ait accord sur les prix. En effet, la décision de poursuivre peut être prise sur la base des prix provisoires notifiés à l’entrepreneur par les ordres de service lui prescrivant d’exécuter les travaux supplémentaires.
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