Les entités ne poursuivant pas principalement un but lucratif, ne disposant pas de la structure organisationnelle d’une entreprise et n’assurant pas une présence régulière sur le marché, telles que les universités et les instituts de recherche ainsi que les groupements constitués par des universités et des administrations publiques doivent pouvoir participer à une procédure de marchés publics!

publié le 28 déc. 2009 à 01:58 par G re
Un arrêt intéressant de la CJUE relevé par le site droit zoom a le mérité d'être cité (même si, au regard du droit français, cela n'apporte pas fondamentalement de nouveauté)

Dans l’affaire C‑305/08
(23 décembre 2009), la CJUE a du répondre à une question préjudicielle concernant la notion d'opérateur économique et relative àl'interprétation de l’article 1er, paragraphes 2, sous a), et 8, premier et deuxième alinéas, de la directive 2004/18/CE.

Pour résumer brièvement les faits, un groupement composé d'universités et de ministères a été écarté d'une procédure de passation de marché public en raison de sa nature (groupement d'entités publiques à but non lucratif).

La CJUE indique qu'il n'était pas possible d'exclure, du fait de la réglementation, une entité de ce type. Ces entités peuvent participer à des appels d'offre.

1)      Les dispositions de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, et notamment celles de son article 1er, paragraphes 2, sous a), et 8, premier et deuxième alinéas, qui se réfèrent à la notion d’«opérateur économique», doivent être interprétées en ce sens qu’elles permettent la participation à un marché public de services à des entités ne poursuivant pas principalement un but lucratif, ne disposant pas de la structure organisationnelle d’une entreprise et n’assurant pas une présence régulière sur le marché, telles que les universités et les instituts de recherche ainsi que les groupements constitués par des universités et des administrations publiques.

2)      La directive 2004/18 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à l’interprétation d’une réglementation nationale telle que celle en cause au principal, qui interdit aux entités, telles que les universités et les instituts de recherche, qui ne poursuivent pas à titre principal une finalité lucrative de participer à une procédure de passation d’un marché public, alors même que de telles entités sont habilitées par le droit national à offrir les services visés par le marché concerné.

Mais la Cour prend tout de même le soin de rappeler les "précautions nécessaires":

- vérifier qu'il n'existe pas de distorsion de concurrence ("obligation pour les États membres de veiller à ce qu’une telle distorsion ne se produise pas du fait de la participation à un marché public d’un organisme de droit public. Cette obligation s’impose aussi en ce qui concerne des entités telles que ledit requérant")

- la possibilité de demander des précisions sur les offres anormalement basses ("les obligations et les possibilités dont dispose un pouvoir adjudicateur, en vertu de l’article 55, paragraphe 3, de la directive 2004/18, en cas d’offres anormalement basses du fait de l’obtention par un soumissionnaire d’une aide d’État. La Cour a d’ailleurs reconnu que, dans certaines circonstances particulières, le pouvoir adjudicateur a l’obligation, ou à tout le moins la possibilité, de prendre en considération l’existence de subventions, et notamment d’aides non conformes au traité, afin, le cas échéant, d’exclure les soumissionnaires qui en bénéficient (voir, en ce sens, arrêt du 7 décembre 2000, ARGE, C-94/99, Rec. p. I-11037, point 29").

Dans cette jurisprudence, la Cour poursuit son raisonnement habituel (déjà tenu à propos de l'impossibilité d'exclure directement une entreprise ayant participé à la constitution de l'appel d'offre, ou concernant les organismes/opérateurs subventionnés): concurrence la plus large possible, pas d'élimination d'un candidat a priori, sans examen circonstancié



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