Les textes en cours de préparation et à venir en droit de la commande publique et un article et article "Faut-il indiquer les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures ?"

publié le 19 nov. 2009 à 01:54 par G re   [ mis à jour : 20 nov. 2009 à 04:38 ]
- Juste une référence à l'article "Faut-il indiquer les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures ?" du cabinet Palmier datant du 31 octobre dernier qui fait un peu le point sur cette question (jurisprudence de TA, du CE)
 
- La DAJ vient de publier un tableau extremement intéressant sur les textes à venir en droit de la commande publique (http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/tableau-textes-en-cours.pdf)
Au programme, un rappel de la date d'entrée en vigueur des arrêtés d'approbation des CCAG, de l'arrivée de la nouvelle comission consultative des marchés publics et la sortie très prochaî
 
ne du décret de transposition de la directive recours. A noter également de nouveaux textes sur la dématérialisation et sur la signature électronique dans le cadre de marché public. Personnellement je relève également, l'Arrêté pris en application du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2009 fixant la liste des pouvoirs adjudicateurs soumis au seuil bas (il était temps... les pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance sont vraiment les parents pauvres du droit de la commande publique) et le Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics. Le changement de terminologie entre circulaire portant manuel d'application du code des marchés publics et guide des bonnes pratiques est assez emblématique. Sur dix ans, nous serons passés d'une instruction (2001) à des circulaires (2004-2009) pour finalement aboutir à un guide de bonnes pratiques. Ce processus illustre assez bien la tendance à glisser vers des pratiques de droit anglo saxon et vers ce que l'on appelle un "droit mou" (terme transposant la "soft law").
 
 Le terme de "guide de bonnes pratiques" rejoint d'ailleurs assez bien les terminologies anglo saxonne de "guidelines" (voir notamment les "procurement guidelines" de la banque mondiale). Le juriste français n'apprécie en général pas cette notion de droit non obligatoire, vidant ainsi de sa substance la conception du droit qu'il a appris pendant des années à l'université. Néanmoins, le problème lorsque l'on fait des marchés publics, c'est qu'il faut être généralement bicéphale, partagé entre des logiques d'achats parfois contradictoire avec la logique juridique (le plus flagrant étant d'avoir fixé par principe, une procédure où l'on ne peut pas négocier d'un point de vue juridique, alors que d'un point de vue achat, il faudrait par principe pouvoir négocier).
 
 Et la logique achat semble progressivement gagner du terrain, le juge intégrant de plus en plus cette composante (voir par exemple la récente jurisprudence, Communauté urbaine de Nantes, du Conseil d'Etat sur le calcul du gain économique permettant de déroger à l'article 10 sur l'allotissement obligatoire - le juge se base effectivement sur un texte mais son interprétation est intéressante de ce point de vue). 
 
 Après, nous verrons bien si ce guide n'intégrera toujours que des éléments juridiques, ou s'il prendra enfin en compte le fait que pour disposer d'une concurrence optimale, obtenir véritablement l'offre économiquement la plus avantageuse tout en garantissant le bon usage des deniers publics, il faut également avoir une logique d'achat! 
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