le Ta de Montreuil annule, par une décision du 17 novembre 2009, une procédure de l'Economat des armées pour non indication des quantitées/étendue globale du marché dans la publicité

publié le 25 nov. 2009 à 05:41 par G re   [ mis à jour : 25 nov. 2009 à 06:58 ]
  Le 17 novembre dernier, le TA de montreuil (EURL Cabinet RSD, n°0912700) a annulé une procédure passée par l'économat des armées ayant pour objet l'"assistance à maîtrise d'ouvrage pour l'externalisation des fonctions " restauration - hôtellerie - loisirs" d'unités administratives militaires et conduite du changement."

Dans cet arrêt deux éléments sont intéressants:

- le premier, que le juge du TA confirme que pour cette procédure, l'économat des armées était bien soumise à l'ordonnance 2005-649 et non au Code des marchés publics . En effet, l'article R3421-2 du code de la défense indique :

"L'Economat des armées est une centrale d'achat au sens du code des marchés publics.

Les contrats relatifs aux fournitures, denrées et services qu'il conclut en cas d'urgence impérieuse au profit des formations militaires envoyées à l'étranger sont passés conformément au décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics."

Habilement, l'avocat de la société évincée mettait en avant le fait qu'a contrario, cet article signifiait que les autres marchés étaient soumis au code des marchés publics (sans doute pour ensuite conclure à l'application de l'article 10 du CMP imposant l'allotissement). Bref, le juge ne va pas dans ce sens et conclut que cette disposition ne devait pas être lue a contrario mais avait au contraire vocation à faire entrer dans le champs d'application de l'ordonnance ces contrats conclus en cas d'urgence impérieuse (il s'appuie d'ailleurs également sur l'article 9 du CMP)

- Le deuxième point est une réminiscence de l' Arrêt du Conseil d'État n°313600 du 24 octobre 2008 - Communauté d'agglomération de l'Artois, selon lequel même si l'article 77 du Code des marchés publics prévoit qu'un marché à bons de commande peut être passé "sans minimum ni maximum", le pouvoir adjudicateur doit faire figurer dans le cadre "Quantité ou étendue globale" de l'avis d'appel d'offres, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités ou éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché, selon le modèle fixé par le règlement communautaire.

En effet, la candidature du candidat écarté avait été évincée au motif que ce candidat "n'avait pas prévu, au stade de sa candidature, suffisamment de moyens en terme de collaborateurs mis à disposition de la mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage au regard de son ampleur", et que dés lors que la rubrique "quantité ou étendue globale" n'ayant pas été indiqué, l'insuffisance d'information était susceptible de le léser.

Dans cette décision, le juge a, conformément à la jurisprudence SMIRGEOMES, analysé, même succinctement si le manquement était susceptible de léser l'entreprise et en a conclu que l'absence d'information l'avait lésé. Toutefois, ce qui paraît tout de même assez surprenant, c'est le raisonnement juridique du juge.

L'attaque de la société requérant portait au fond sur deux arguments (il y avait d'autres arguments comme l'insuffisance de détermination du besoin ou l'absence d'allotissement mais cela ne nous intéresse pas ici) bien distincts: d'un coté la non indication de la rubrique quantité/ éténdue globale (l'économat indique avoir rempli cette rubrique via un avis modificatif, mais en regardant cet avis, il indique juste qu'il s'agit d'un marché à bons de commande sans mini ni maxi sans informations complémentaires et ne répond donc pas aux exigences de cette rubrique), et  d'un autre côté, concernant l'appréciation portée sur les effectifs de la mission, l'économat des armées s'est appuyé sur un critère relevant de l'offre au stade de la candidature.

Pour rappel, étant en procédure ouverte (car en MAPA il est possible de mélanger candidature et offre selon une jurisprudence du Conseil d’État, 6 mars 2009, Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 314610), il n'est en effet possible, en se basant sur l'article 45 du code (et l"arrêté du 28 août 2006 associé) , que de demander les effectifs moyens annuels du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pour chacune des trois dernières années dans le cadre de la sélection des candidatures. Le fait de demander l'effectif dédié à l'exécution du marché est normalement analysable au stade de l'offre et non de la candidature.

Si l'on revient au raisonnement du juge, celui-ci opère un méli mélo de des arguments de la requérante validant indirectement ce critère d'analyse de l'effectif dédié à l'exécution de la mission objet du marché. Il indique ainsi que si la société avait disposé d'une indication sur la quantité/étendue globale du marché, il aurait pu proposer un effectif dédié à l'exécution de la mission...  Autant dire que c'est un peu n'importe quoi... il est clair que le juge a tenté de trouver un argument pour analyser en quoi la non indication de la rubrique dans la publicité avait pu léser l'entreprise (publicité assez mince au demeurant) Mais cette argumentation conduit à mélanger les critères d'analyse des candidatures et des offres ce qui est juridiquement très contestable.

D'un autre coté, si l'on se met à la place du juge, face à ces irrégularités cumulées, qu'était il possible de faire pour rechercher si l'entreprise avait été lésée? Car en cumulant non indication des niveaux minimum de capacité (certes non obligatoire), non indication de la quantité/étendue du marché dans la cadre d'un marché à bons de commande sans montant/quantité mini ou maxi, cela fait tout de même bien peu d'informations (même si l'on écarte le fait que le critère mélange offre et candidature).

Peut être le juge aurait il pu se contenter de dire que cet ensemble d'éléments (un peu à la manière de la méthode du faisceau d'indices) conduisait nécessairement à léser le candidat du fait de l'effectif globale de sa société (sans doute une personne car EURL), la société ne pouvant en aucune manière,sans ces informations, proposer un candidature disposant des capacités nécessaires à la bonne exécution du marché  (de cette manière, sans parler du critère d'analyse des effectifs dédiés à l'exécution de la mission objet du marché). Même si cela est discutable (car l'objet et la description du marché en eux même pouvaient supposer qu'il était nécessaire d'avoir une équipe assez solide et donc que le candidat aurait du faire appel à d'autres opérateurs économiques pour candidater et composer une équipe suffisamment solide), cela aurait au moins permis d'éviter ce mélange des genres...


Comments