Négocier suite à un appel d’offre infructueux sans publicité préalable ? oui mais comment ?

publié le 6 nov. 2009 à 07:12 par G re

Tout acheteur public, juriste marché public est un jour confronté à un appel d’offre infructueux.

 

Le code indique en son article 35-I-1 que « Les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d'offres ou dialogue compétitif, il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.

Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées.

Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres » ;

 

L’acheteur public peut ainsi, suite à son appel d’offre infructueux,  se lancer dans une procédure négociée sans publicité préalable (mais avec mise en concurrence). Néanmoins, les deux derniers alinéa posent de nombreuses difficultés d’interprétation et pour le coup, d’application concrète.

 

Que signifie une offre « respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres » ?

 

Comme l’indique le Code, il n’est possible de faire participer à la négociation « que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres » .

 

Mais qu’entend t on pas modalités formelles de présentation des offres ? Sans doute peu de chose lorsque l’on connaît l’arrêt Société VAL’HORIZON et SYNDICAT  EMERAUDE, du 11 août 2009 dans lequel le CE indique « Considérant que le cadre d’une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur… est seulement tenu d’engager la discussion avec l’ensemble des candidats dans le respect du principe d’égalité de traitement ». En l’espèce, toutes les offres étaient inacceptables et l’on peut s’interroger sur l’application de ce considérant face à des offres irrégulière.

 

En effet, la terminologie « modalités formelles de présentation des offres » n’est pas simple à appréhender, surtout lorsque l’on sait que bien souvent, l’acheteur public est confronté à de nombreuses offres irrégulières pour case(s) non remplie(s), acte(s) d’engagement non signé(s) etc… 

 

Il est en tout cas certain qu’il n’est pas possible de négocier avec les candidats dont la candidature a été écartée lors de la procédure d’appel d’offre initiale. 

 

Sur le sujet, quelques éclaircissements semblent tout de même donnés grâce à une question du célèbre Bernard Piras ainsi qu’une réponse de Jérôme Grand esnon, lors d’un chat en date du 14 septembre 2006.

 

Tout d’abord, concernant le chat de 2006 :

 

Extrait du Chat :  La réforme du code des marchés publics de 2006 - 14 septembre 2006 - Compléments - Deuxième partie

 

Q : Article 35 I 1° : des candidats ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais. Le pouvoir adjudicateur doit-il faire participer toutes les entreprises qui ont respecté les délais et les modalités formelles ou les seuls candidats admis à présenter une offre comme cela était indiqué dans le code précédent ?

 

R : L´article 35 I 1° indique que ce sont les candidats qui ont respecté les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres qui peuvent être invités à participer à la négociation.

 

Q : Qu´entendez-vous par “exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres” ? Un candidat dont la candidature aurait été déclarée irrecevable au titre des capacités financières insuffisantes mais qui aurait pourtant respecté les délais et les modalités formelles de présentation des offres pourrait-il être requalifié pour participer à la procédure négociée ?

 

R : L´acheteur peut décider de ne faire participer à la négociation que les candidats qui, lors de la procédure infructueuse, avaient soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres. Cependant, quelle que soit l´hypothèse, les candidats dont la candidature est déclarée irrecevable ne peuvent être invités à négocier. Les modalités formelles de présentation des offres ne concernent que la forme. Tout ce qui a trait au fond, et donc à la conformité aux exigences techniques n´est pas une modalité formelle.

 

[…]

 

Q : Une offre peut-elle être rejetée car elle ne respecte pas les règles de forme ? Comment est-elle qualifiée dans ce cas ?

 

: Les règles formelles sont celles fixées par le pouvoir adjudicateur dans le dossier de la consultation. Elles concernent, par exemple, les délais de dépôt des offres, la présentation des prix sous la forme de bordereaux ou, en individualisant le prix de la construction de celui de la maintenance. Non respectées, elles peuvent conduire au rejet de l´offre pour irrecevabilité de celle-ci.

 

La réponse à monsieur Piras reprend finalement exactement la même idée :

 

Publiée dans le JO Sénat du 08/03/2007 - page 538

 

L'article 35-I-1° du code prévoit que, dans le cadre d'une procédure négociée engagée suite à un appel d'offres ou un dialogue compétitif infructueux, « le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ». Cette disposition est directement issue des dispositions de l'article 30 de la directive 2004/18/CE qui dispose en son 1. a que : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent ne pas publier un avis de marché s'ils incluent dans la procédure négociée tous les soumissionnaires et les seuls soumissionnaires qui satisfont aux critères visés aux articles 45 à 52 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte ou du dialogue compétitif antérieur, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation. »

 

Le fait pour la directive d'employer le pluriel pour désigner les soumissionnaires n'a pas pour effet d'exclure le cas, qu'a volontairement prévu le code des marchés publics pour éviter toute ambiguïté, de pouvoir appliquer ces dispositions même dans l'hypothèse où il ne reste qu'un seul candidat ayant soumis une offre conforme aux exigences formelles de la procédure de passation. En revanche, ce que la directive impose, c'est d'y faire participer « tous les soumissionnaires et les seuls soumissionnaires ». Cette formulation recouvre deux hypothèses. En premier lieu, il n'est pas possible pour le pouvoir adjudicateur de limiter la négociation à certains des candidats ayant remis une offre conforme aux exigences formelles de la consultation. En second lieu, le pouvoir adjudicateur ne peut, sans faire une nouvelle publicité, associer à la négociation des opérateurs économiques qui n'auraient pas participé à la procédure initiale infructueuse.

Si dans l’arrêt précité, le Conseil d’état ne fait nullement référence à ces éléments. Il écarte également le motif selon lequel la personne publique n’aurait pas respecté l’article 66 du code des marchés publics. Pour rappel, cet article indique : «  I. - Une lettre de consultation est envoyée simultanément à tous les candidats sélectionnés.

Cette lettre de consultation comporte au moins :

1° Les documents de la consultation ou, s'ils ne sont pas détenus par le pouvoir adjudicateur, l'adresse du service auprès duquel les documents de la consultation peuvent être immédiatement obtenus sur demande et la date limite pour présenter cette demande, ou encore les conditions d'accès à ces documents s'ils sont mis à disposition directe par voie électronique ;

2° La date et l'heure limites de réception des offres, l'adresse à laquelle elles sont transmises et la mention de l'obligation de les rédiger en langue française ;

3° Les références de l'avis d'appel public à la concurrence publié ;

4° Le cas échéant, la date limite pour demander des documents complémentaires ;

5° La liste des documents à fournir avec l'offre. »

Or en l’espèce, la personne publique n’avait envoyé qu’un courrier indiquant qu’elle souhaitait une baisse du prix et que les documents de la procédure d’appel d’offre restaient inchangés. La possibilité offerte par l’article 35 serait donc une exception, et le CE examine avant tout si le courrier était suffisamment clair et si l’égalité entre les candidats avait été respectée. Il valide ainsi le fait de n’envoyer qu’un courrier demandant une baisse de prix tout en gardant tous les documents initiaux (ainsi que les critères initiaux de choix des offres, même s’il ne s’agissait pas que du prix).  Sur ce sujet, je serais curieux de lire tous les documents. Car en général, il est au moins nécessaire de modifier l’acte d’engagement (qui vise le CCP d’une nouvelle procédure, et fait référence aux articles de la procédure négociée) mais surtout de modifier le règlement de la consultation (qui indique toutes les règles applicables à la procédure négociée, on a du mal à croire qu’elles peuvent être les mêmes que le règlement de la consultation initiale, peut être était ce indiqué dans le courrier ?)

Que conclure de cette réflexion ?

La tendance générale de la jurisprudence  semble aller dans le sens d’une négociation avec tous les candidats car il sera de toute manière plus difficile de vous reprocher d’avoir négocié avec tous que d’en avoir écarté certains pour non respect de formalisme de présentation.

Toutefois, il pourrait être extrêmement ennuyeux qu’une entreprise conteste l’attribution d’un marché issu d’une procédure négociée à une entreprise dont l’offre initiale ne respectait pas les  « modalités formelles de présentation des offres », mais qui aurait tout de même été invité à négocier (l’entreprise serait bien lésée conformément à  la jurisprudence SMIRGEOMES (3 octobre 2008)).  En effet, il paraît difficile de balayer cette hypothèse, de surcroit après une lecture comparative du  le Code des marchés publics de 2006 et du Code de 2004.  Le Code de 2004, beaucoup plus clair sur le sujet, indiquait :

« Les marchés qui, après appel d'offres, n'ont fait l'objet d'aucune offre ou pour lesquels il n'a été proposé que des offres irrecevables ou inacceptables au sens de l'article 53. Les conditions initiales du marché ne doivent pas être modifiées. Si la personne responsable du marché décide de ne négocier qu'avec les candidats qui avaient été admis à présenter une offre, elle est dispensée de procéder à une nouvelle mesure de publicité ; »

Finalement, cet article était beaucoup plus clair que l’article 35-I-1 actuel. Il n’était pas possible de modifier les documents du précédent appel d’offre et il n’était possible de négocier qu’avec les candidats admis à présenter une offre (et donc au final, tous les candidats ayant passé le stade de la candidature). Seulement voila, le texte n’était pas totalement conforme à la directive puisque la directive 2004/18 prévoit quant à elle que « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent ne pas publier un avis de marché s'ils incluent dans la procédure négociée tous les soumissionnaires et les seuls soumissionnaires qui satisfont aux critères visés aux articles 45 à 52 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte ou du dialogue compétitif antérieur, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation; […]

Lorsqu'aucune offre ou aucune offre appropriée ou aucune candidature n'a été déposée en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et qu'un rapport soit communiqué à la Commission à sa demande; »

De plus, en pratique, si les offres des candidats sont irrégulières, c’est qu’il est parfois nécessaire d’apporter quelques corrections à la marge dans les exigences du cahier des charges. La rédaction du Code 2004 ne laissait aucune souplesse.

Quoi qu’il en soit, il résulte de ces divergences de rédaction qu’il y a nécessairement une portée à l’expression de « modalités formelles de présentation des offres ».  Sans doute peut-on dire que d’après cette expression, il n’est pas possible d’inviter à négocier dans ce cadre, les sociétés qui n’ont pas fourni un élément obligatoire requis par le règlement de la consultation, ou mal rempli des cases….

Mais bon, bien que non conforme à la directive, la rédaction du code de 2004, en se bornant à indiquer « admis à présenter une offre » était beaucoup plus clair et finalement, on comprend mal, ce qui justifierait que l’on puisse négocier avec un candidat non conforme car ayant proposé un table de 10 cm de moins que la taille exigée et non avec un candidat qui a oublier de remplir une case prix pour une prestation. Une aberration économique !

Cet article 35-I-1 pose également une autre difficulté d’interprétation quant à l’expression « Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées »

Que signifie substantiellement modifiée ?

Ce type d’expression est perpétuellement utilisé par le législateur et juge et détesté par le juriste praticien (c’est un peu comme les mesures de publicités appropriés, pourquoi ne pas dire, mettez le dans les lettres de rejets point, ou mettez le dans l’avis d’attribution).

Comme en matière d’avenant (notre expression adorée « bouleverse l’économie générale du contrat ») le résultat est simple : des heures et des heures de négociation entre le juriste et l’opérationnel (ou des heures de monologue intérieur) pour savoir ce que recoupe le terme substantiellement.

Attention, je ne remets pas en cause l’intérêt de la subjectivité, l’arrêt SMIRGEOME précité est une excellente chose, car la jurisprudence précédente conduisait à des aberrations économiques (des mois de travail perdu pour une case non coché).

De même, la jurisprudence du CE du 11 août 2009 précité concernant les procédures négociées est également une excellente chose. Oui, il y a le texte. Mais si tous les candidats ont participé, que l’on a donné les mêmes chances à tous, que l’on a respecté l’égalité des candidats, la transparence (dans le sens clarté des documents), pourquoi se verrait on condamné ? J’aurais l’occasion de revenir sur ce point à de nombreuses reprises mais j’ai d’ailleurs personnellement beaucoup de mal à comprendre pourquoi l’appel d’offre est la procédure par défaut. Dans le respect du bon usage des deniers publics, les personnes publiques devraient au contraire être dans l’obligation, par principe, de négocier et les seuils ne devraient concerner que la publication. La réglementation ne devrait que faire en sorte qu’un maximum de candidat soient invités à concourir, que tout les candidats disposent du même niveau d’information, et que tous les candidats soient traités avec égalité…. Cela demanderait certes une refonte au niveau européen, voir même l’AMP, mais il serait temps de se pencher un jour sur la question, surtout dans une période où les états manquent de ressource (et franchement, pénaliser une entreprise qui a bossé un mois sur son dossier car la secrétaire n’a pas demandé au DG de signer au bon endroit, c’est vraiment ridicule !)

Mais revenons sur notre sujet,  à savoir que « Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées ».

Avant toute chose, bien que conforme à la directive, l’expression en elle-même appelle à un commentaire. On parle bien des « conditions initiales du marche » et non des conditions initiales de mises en concurrence. Ce distinguo, interprété de manière stricte pourrait conduire à penser qu’il n’est pas possible de modifier ce qui touche au marché (CCAP/CCTP/annexe prix) mais tout à fait ce qui touche à la procédure (règlement de la consultation, donc critères de choix etc..).

Néanmoins, cette lecture qui me paraît juridiquement la plus exacte n’est pas celle retenue par la circulaire d’application du code de 2006, ni même par la jurisprudence communautaire.

A cet égard, la circulaire d’application du code de 2006 vient nous apporter quelques éléments de réponse :

« 11.2. Quels sont les avantages de la négociation ?


L'acte d'achat efficace se caractérise par la recherche d'une adéquation de l'offre du vendeur aux besoins de l'acheteur. La négociation permet d'adapter les offres à la demande. Au terme de la négociation, l'acheteur public aura à déterminer l'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c'est-à-dire la meilleure offre susceptible d'être faite à ce moment en fonction des capacités économiques et techniques des entreprises.

Si cette procédure ne lui permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels, notamment, l'objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres, elle laisse à l'acheteur public la possibilité de déterminer librement par la négociation le contenu des prestations et l'adaptation du prix aux prestations finalement retenues alors que dans une procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint, le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation.

Par conséquent, même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier les conditions du marché telles qu'elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose, avec le marché négocié, d'une marge de manoeuvre importante.

Il est ainsi possible de négocier sur :

-          le prix : comment payer moins cher une prestation en agissant par exemple sur le coût d'acquisition mais aussi sur le coût de stockage ou de transformation, comment agir sur le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l'entretien, de l'assurance, du transport, etc. ;

-          la quantité : vérification de la quantité nécessaire, fréquence des commandes, structure des remises accordées, etc. ;

-          la qualité : vérification de la bonne estimation de la qualité, suffisante ou au contraire surestimée, au regard des besoins, incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié en plus ou en moins ;

-          le délai : incidence sur le prix des exigences en terme de délai, part du transport et des formalités diverses, etc. ; »

La lecture de ces éléments contredit bien mon interprétation stricto censu, et indique qu’il n’est pas possible de modifier les caractéristiques principales comme l’objet du marché ou les critères de sélection. On imagine également que cela peut s’appliquer à la forme du marché (marché à bon de commande ou à montant global et forfaitaire), ou à la durée du marché.

La Cour de justice européenne, quant à elle, utilise toujours et encore une interprétation se basant sur l’ouverture à la concurrence. Ainsi, à travers  une jurisprudence récente Commission c/Grèce (merci à un membre d’Agorapublix de m’avoir transmis cette référence) du 4 juin 2009. Dans cet arrêt, la CJCE indique que

« La Cour a jugé au sujet de la renégociation de marchés déjà attribués (voir arrêt du 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, Rec. p. I‑4401, point 35), la modification d’une condition initiale d’un marché peut être considérée comme substantielle au sens de l’article 20, paragraphe 2, sous a), de la directive 93/38, notamment lorsque la condition modifiée, si elle avait figuré dans la procédure de passation initiale, aurait permis aux offres soumises dans le cadre de la procédure avec mise en concurrence préalable d’être considérées comme appropriées ou aurait permis à des soumissionnaires autres que ceux ayant participé à la procédure initiale de soumettre des offres » 

Bien que faisant référence à la directive 93/38 (secteur spéciaux, et l’ancienne directive), cet arrêt permet de mieux comprendre cette notion, finalement analysé d’un point de vue « ouverture à la concurrence du marché ». Si l’on combine cet arrêt à la lecture de la circulaire de 2006, on voit bien que la notion de « conditions initiales du marché » doit être interprétée de manière assez large, et intégrer les conditions initiales de mise concurrence.

Après, quant à savoir si la modification que l’on opère aurait permis à d’autres soumissionnaires de participer, il faut principalement voir les conditions que vous avez imposées et qui ont conduit à l’irrégularité des offres. A cet égard, l’interprétation de la CJCE vise certainement les spécifications techniques imposées.

Dans tous les cas, tous ces éléments conduisent à une certaine vigilance, et à n’opérer dans la mesure du possible que des modifications à la marge, ou du moins à tenter de limiter les modifications opérées sur le DCE (surtout sur les spécifications techniques imposées et éventuellement sur les critères).

Sur l’ensemble des éléments évoqués dans ce petit article, je voulais faire trois dernières remarques :

-          si l’on combine ce que j’ai pu étudier en première partie à savoir, l’expression « conditions formelles de présentation des offres » et « conditions initiales » du marché, on arrive quelque part à un non sens pratique.  Imaginons que je respecte la première condition, j’écarte toutes les entreprises dont les offres ne respectaient pas les conditions formelles de présentations des offres. Ne reste alors a priori que les offres irrégulière sur le fond (et le cas échéant, des offres inacceptables). Or, l’arrêt de la CJCE indique finalement que l’on ne peut pas vraiment changer le fond (les spécifications techniques, puisque si l’on change des spécifications techniques, d’autres sociétés auraient sans doute pu répondre ; A ce sujet,  si au moins 2 sociétés ne respectent pas des exigences techniques, il y a des chances nos exigences ne corresponde pas au standard et que certaines sociétés n’aient pas répondu en voyant que l’on demandait quelque chose de spécifique et non du standard). On se retrouve donc dans une sorte d’impasse juridique, économiquement complètement farfelue pour l’administration à ne pouvoir négocier avec l’entreprise X qui n’a pas signé son acte d’engagement et à ne pouvoir modifier l’exigence d’un ordinateur avec 2go de ram (car le standard est par exemple 1go et que si l’on revient la dessus, indique 1go, peut être que d’autres fournisseur aurait pu proposer un poste standard) et donc retomber en infructueux. Dans cette hypothèse, on ne pourrait plus qu’aboutir à quelque chose qu’en négociant avec des offres jugées inacceptables lors de la première procédure. In fine, il n’y a plus qu’à repartir avec une publicité et l’objectif de l’article est un peu vidé de son sens…

 

-          L’arrêt de la CJCE Commission c/Grèce précité est également très intéressant puisqu’elle donne une définition pour le moins étonnante d’une offre inappropriée. En effet, la commission européenne reprochait à l’entité adjudicatrice d’avoir « qualifié » les offres d’inacceptables pour pouvoir utiliser le mécanisme de la procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence. Pour la Commission européenne et à juste titre selon moi, les offres auraient du être qualifiées d’irrégulières. Mais la CJCE en a jugé autrement en affirmant que

« Force est de constater que des spécifications techniques telles que celles en cause en l’espèce, qui découlent de prescriptions réglementaires nationales et communautaires en matière de protection de l’environnement, doivent être considérées comme des éléments indispensables pour que les installations, dont la fourniture et la mise en fonctionnement font l’objet du marché, permettent à l’entité adjudicatrice d’atteindre les objectifs qui lui sont imposés par voie législative ou réglementaire.

Dès lors que la non-conformité des offres présentées à de telles spécifications empêche l’entité adjudicatrice de réaliser valablement le projet pour lequel la procédure d’appel d’offres a été lancée, cette non-conformité ne constitue pas qu’une simple imprécision ou qu’un simple détail, mais doit au contraire être considérée comme ne permettant pas aux dites offres de satisfaire les besoins de l’entité adjudicatrice ».  

Pour rappel, en droit français, une offre est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d’offre (d’ailleurs en droit communautaire, c’est a priori la même chose). Or, en l’espèce, l’arrêt indique bien que « Les offres des cinq sociétés et groupements d’entreprises qui avaient participé à cette procédure ont toutes été rejetées par le comité d’évaluation au motif qu’elles étaient «inappropriées», en ce sens qu’elles n’étaient pas conformes à différentes valeurs minimales ou maximales de certains paramètres techniques requis par le marché » .  La CJCE, sur la base des éléments indiqués précédemment, prend la décision assez surprenante de convenir à ce que des offres non conformes à des prescriptions découlant de prescriptions nationales et communautaires en matière de protection de l’environnement soient des offres inappropriées (assimilable à une absence d’offre) et non irrégulières. Extrêmement tiré par les cheveux et peut être une décision d’espèce me direz vous…  Dans tous les cas cette décision me paraît extrêmement contestable et je ne l’appliquerai sans doute personnellement pas (beaucoup trop dangereux, et personnellement, je préfère remettre en concurrence dans ce cas de figure).

-           Dernier élément intéressant,  l’arrêt précité de la CJCE, et sa référence à la jurisprudence du 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentu. L’arrêt  Pressetext Nachrichtenagentu  apporte d’autres précisions sur la notion de « substantialité »  également applicable en matière d’avenant.  La CJCE indique dans cet arrêt que « La modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue.

De même, une modification du marché initial peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus. Cette dernière interprétation est confirmée à l’article 11, paragraphe 3, sous e) et f), de la directive 92/50, lequel impose, pour les marchés publics de services ayant pour objet, exclusivement ou majoritairement, des services figurant à l’annexe I A de cette directive, des restrictions quant à la mesure dans laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à la procédure négociée pour attribuer des services en supplément de ceux faisant l’objet d’un marché initial.

Une modification peut également être considérée comme substantielle lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial ». L’arrêt reprend l’interprétation précédemment énoncé selon laquelle il faut regarder  si la modification aurait pu conduire d’autres candidats à postuler. Elle ajoute que la modification peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle étend le marché de mesure importante, à des services non initialement prévus.  Il est assez amusant de voir que moins d’un mois plus tard, tombait en France la décision du Conseil d’Etat, Ville de Paris, du 11 juillet 2008 ayant pour objet un avenant d’extension des Vélib aux banlieues limitrophes. Pour rappel, le juge français indiquait à cette occasion :

« que cette extension, conçue comme un complément du réseau parisien, porte sur l’implantation de stations supplémentaires uniquement sur la partie du territoire d’une trentaine de communes limitrophes ou très voisines de Paris comprise à l’intérieur d’une couronne de 1 500 mètres de largeur ; qu’en raison de l’identité de nature entre la prestation prévue par le marché initial et la prestation supplémentaire ainsi proposée aux usagers du système parisien « Vélib’ », de la portée limitée de ce complément, et dès lors qu’il ne s’agit que d’une extension réduite du service public parisien de vélos en libre service sur une largeur de 1 500 mètres autour de la ville, afin d’améliorer un service rendu essentiellement aux usagers qui habitent à Paris ou qui s’y rendent et non de mettre en place un service distinct destiné aux déplacements dans les communes limitrophes, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a inexactement qualifié l’avenant en jugeant qu’il avait pour effet de modifier l’objet du marché et qu’il constituait ainsi un nouveau marché  […]

que l’avenant au marché du 27 février 2007 dont le conseil de Paris a, par délibération du 19 décembre 2007, autorisé la signature par le maire, a prévu le déploiement d’un nombre maximum de trois cents stations supplémentaires dans une bande de 1 500 mètres de large autour de Paris et la mise à disposition des 4 500 vélos correspondant à ces stations nouvelles en complément des 20 600 prévus dans le cadre de la première étape, conformément aux stipulations de ce marché prévoyant une extension possible du nombre de vélos mis à disposition, financée par la ville sur son budget ; que cette extension était susceptible d’entraîner un surcoût par rapport au prix initial du marché de 8 % au maximum ; qu’ainsi cet avenant n’a pas pour effet de bouleverser l’économie du marché initial ; qu’ainsi qu’il vient d’être dit, il n’a pas non plus pour effet d’en changer l’objet ; qu’il remplit dès lors les conditions fixées par l’article 20 précité du code des marchés publics et ne saurait, par suite, constituer un marché nouveau, distinct du contrat initial » 

Or, à la lecture de cet arrêt, il est intéressant de noter que le juge a bien analysé la modification substantielle du marché au regard de l’objet du service et de l’augmentation du prix initial. En revanche, pas un mot sur le fait de savoir si la modification avait « introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ». Un arrêt d’espèce où le Conseil d’Etat a du mettre en balance l’intérêt général et les règles de la commande publique ? Peut être, mais l’intérêt public n’aurait il pas pu être d’attendre 6 mois de plus et d’avoir peut être des vélos plus résistants à un meilleur prix ?

J’arrive au bout de ces 8 pages de commentaire des deux phrases de l’article 35-I-1 et conclut qu’avec tout ça, il n’est pas simple d’être acheteur public et que l'on comprend mieux que personne n'applique de la même manière les règles !

 

 

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