Petit focus sur les appels à projets dans l’AJDA

publié le 29 mars 2010 à 05:31 par G re
Si j’ai plutôt tendance à mentionner sur le blog des articles du SSRN ou de revues de droit public américain, c’est en général parce que ces articles sont en accès libre, et parce qu’ils collent souvent plus à la pratique, la réalité du terrain, que nos articles européens.

L’AJDA du 15 mars 2010 n°9/2010 vient néanmoins contredire ce propos avec un article intitulé « quel avenir pour la procédure d’appel à projet », de Marie-Yvonne Benjamin et Rémi Bonnefont sur l’OVNI juridique qu’est l’appel à projet.

Pourtant extrêmement utilisé par le public et également appelé « appel à candidature », cet ersatz d’appel d’offre n’est, comme l’indique l’article, a priori régis par aucun texte (alors même que je pense sincèrement qu’en montant, cela représente des sommes non négligeables). J’utilise le terme « A priori » car même si l’article ne mentionne pas ce texte, la « Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d'objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d'agrément » mentionne expressément l’appel à projet. Cette circulaire, qu’il me semble important de mentionner, indique à cet égard :

« b) Le projet développé par l'association s'inscrit dans le cadre d'un appel à projets lancé par une collectivité publique :


En pareille hypothèse, la collectivité lance un appel à projets qui lui permet de mettre en avant un certain nombre d'objectifs lui paraissant présenter un intérêt particulier. Il s'agit de définir un cadre général, une thématique. Les associations sont invitées à présenter des projets s'inscrivant dans ce cadre. Mais ce sont bien elles qui prennent l'initiative de ces projets et en définissent le contenu.


Dans le cadre des appels à projets, la collectivité publique a identifié une problématique mais n'a pas défini la solution attendue. L'appel à projets ne préjuge en rien de l'ampleur des propositions qui seront formulées ou encore de leur contexte. Cela le différencie d'un marché dont le besoin est clairement identifié (il ressort ainsi de la jurisprudence qu'une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d'une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique, constitue une prestation de services effectuée à titre onéreux).
Si la collectivité est à l'initiative du projet, on se situe dans le cadre de la commande publique



Deux modes d'actions doivent être distingués : le recours aux marchés publics (appel d'offres) et la délégation de service public. Dans les deux cas, une publicité préalable et postérieure est nécessaire.


Le marché public vise à répondre à un besoin de la collectivité et donne lieu à la rémunération d'une prestation.


Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) et un opérateur économique, qu'il soit public ou privé, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.


Les distinctions par rapport au champ de la subvention sont les suivantes :


― l'initiative n'appartient pas à l'association, mais à la collectivité, qui cherche ainsi à répondre à un de ses besoins : l'association est alors un prestataire de la collectivité ;


― le marché implique un lien direct entre les sommes versées et les prestations réalisées : une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d'une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique constitue ainsi une prestation de services effectuée à titre onéreux ; en revanche, une association peut être subventionnée pour mener des études dans un domaine donné et des actions de promotion (jurisprudence CODIAC) ;


― le marché implique une contrepartie directe pour la personne publique ou le bénéfice d'un avantage immédiat.


Le champ de la délégation de service public diffère de celui des marchés publics, tant du point de vue de l'objet poursuivi que des modalités de rémunération retenues. En effet, dans le cadre d'une délégation de service public, la personne publique confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service


Alors que, pour un marché public, le paiement, intégral et immédiat, est effectué par l'acheteur public, en revanche, pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l'exploitation du service


Le délégataire assume donc une part de risque liée à l'exploitation de ce service public


Au-delà de ces principes, le Gouvernement conduit des travaux complémentaires pour préciser la ligne de partage entre commande publique et subvention, à la lumière des décisions des juridictions administratives. Les associations et les représentants des élus locaux seront consultés sur ces travaux d'ici à la fin du premier trimestre 2010.
»

L’appel à projet est, à ma connaissance, plutôt utilisé, dans le domaine social, de la santé/médical/recherche et de la formation. L’appel à projet débouche en général, comme l’indique la circulaire, sur une subvention, la personne publique invitant tous les candidats à produire des projets en réponse à une problématique donnée. Toute la difficulté du sujet est que quelque part, le contrat issu de la procédure d’appel à projet risque, dans certains cas, la requalification (notamment en marché public ou en délégation de service public) invalidant la procédure par laquelle il a été conclu.

Le risque juridique est donc assez important, tant pour la personne publique que pour la personne bénéficiaire des fruits de l’appel à projet, malgré le peu d’intérêt que semble susciter le sujet.
L’article de l’AJDA cite notamment l’arrêt du CE, Région de la réunion, 26 mars 2008 où le juge a requalifié une subvention en marché public suite à un appel à projet relatif à des prestations de formation dans le cadre de la mise en œuvre du plan régional de formation professionnelle des jeunes en jugeant qu’il y avait une contribution financière en contrepartie d’un service rendu.

Personnellement, je ne conteste pas la réflexion opérée par les auteurs de l’article en commentaire de la jurisprudence, mais l’indication selon laquelle l’arrêt du Conseil d’Etat (CE 10 juin 2009, Port autonome de Marseille) « scelle le sort de la procédure d’appel à projets dans le domaine concurrentiel ». En revanche, je suis plutôt d’accord avec la conclusion selon laquelle dorénavant, « l’appel à projet obéira au régime juridique des contrats sur lesquels il est susceptible de déboucher» (pour moi, cela a toujours été le cas, du moins, j’ai toujours réfléchi en partant de ce principe, sous réserve bien sur que cela débouche sur un contrat).

Le sujet n’est pas tellement d’être dans un secteur concurrentiel ou pas, mais plutôt ce qu’en retire la personne publique et son rôle dans le cadre du contrat. Si la personne publique ne définit qu’un domaine X ou Y (le domaine de la formation par exemple, objet du litige dans l’arrêt de 2008) et indique qu’elle financera un projet sur la thématique « formation des personnes âgées » sans plus de précision, qu’elle ne finance que 20% du projet, qu’elle n’acquiert aucun droit de propriété intellectuelle, n’a aucun pouvoir de direction, de sanction (simplement de contrôle sur la destination des fonds) et qu’il est impossible de faire un lien entre financement et contrepartie ( par exemple, un véritable programme pédagogique où il n’est pas possible de faire le lien entre les 20% versés et une prestation concrète), on voit mal comment pourrait s’opérer la requalification. Mais en pratique, il faut bien avouer que la frontière est parfois difficile à déterminer.
A mon sens, il serait nécessaire de produire un texte plus complet que la circulaire précité sur le sujet afin de définir plus précisément les contours de cet appel à projet (je serais d’ailleurs curieux de connaître le montant total des subventions en France). En l’état actuel des choses, sur certains « appels à projet » il faut être un véritable expert juridique pour opérer cette qualification juridique à l’aide du faisceau d’indice (contrepratie, initiative). D’autant qu’il existe aujourd’hui un véritable « univers » entre la procédure d’appel à projet, extrêmement floue, souple et les procédures soumises au code des marchés publics (rigides, dans l’ensemble bien définies). Un certain travail d’uniformisation devrait être fait, car on ne voit pas pourquoi la logique de bon usage des derniers publics, de lutte contre la corruption etc.. devrait plus s’appliquer dans un marché public que dans un appel à projet (sans pour autant tomber dans des procédures ultra rigide conduisant à perdre du temps).

Sur le sujet et pour voir concrètement des appels à projets, vous pouvez consulter les appels à projets d’île de France : http://www.iledefrance.fr/appels-a-projets/ -(donne un bon aperçu de ce qui se pratique)

Le schéma exposé par la chambre régional de la cour des comptes dans son rapport sur « Association Mission intercommunale vers l’emploi (MIVE) » (22 décembre 2009), est également assez parlant sur cette pratique.
 


D’autres documents ont d’ores et déjà tenté de clarifier un peu cette situation :
- http://www.associations.gouv.fr/IMG/pdf/Mode_d_emploi.vf01.05.2007.pdf (date de 2007 mais bien fait, même s’il ne mentionne absolument pas l’appel à projet)
- Distinction Marchés publics et autres contrats publics http://rh.xg.cw.idm.fr/media/file/2481_fiche-mp-et-autres-contrats-publics.pdf
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