Petit point d'info sur la décision n°09-D-35 du 25 novembre 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport médical d’urgence

publié le 15 déc. 2009 à 02:21 par G re   [ mis à jour : 15 déc. 2009 à 02:29 ]

La récente « décision n°09-D-35 du 25 novembre 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport médical d’urgence » du Conseil de la concurrence est l’occasion de revenir sur la répartition des compétences entre le Conseil de la concurrence et le juge administratif concernant les actes de dévolution d’une mission de service public (mais qui pourrait tout à fait être mis en concurrence) entre établissements publics.

 

De manière relativement pédagogique, le Conseil de la concurrence se déclare incompétent dans une affaire où le centre général hospitalier de Brignoles, qui est un établissement public administratif, a confié une mission de service public de transport dans le cadre de l’aide médicale d’urgence au service départemental d’incendie et de secours (SDIS) du Var qui est également un établissement public à caractère administratif.

 

La question était en l’occurrence extrêmement simple : le Conseil de la concurrence était il compétent pour examiner cet acte ? Cette question,  en cas de réponse positive pourrait avoir un impact non négligeable sur les activités quotidiennes d’un établissement public administratif.

 

A l’occasion de cette question, le conseil réalise un travail intéressant où il récapitule de manière assez claire une répartition de compétence, qui, tant depuis la décision ADP de 99 que depuis les multiples échanges entre les juges à l’occasion d’une affaire relative à la desserte maritime en Corse (Conseil d’état , Conseil de la concurrence ) est loin d’être aisée. Il rappelle notamment la récente décision du Tribunal des conflits en date du 4 mai 2009, société Éditions Jean-Paul Gisserot c/Centre des monuments nationaux et les deux conditions pour que le Conseil de la concurrence puisse être compétent :

 

-         que les pratiques interviennent dans le cadre d’une activité économique exercée par la personne publique

ET

-          qu’elles ne concernent pas des « décisions ou actes portant sur l’organisation du service public ou mettant en oeuvre des prérogatives de puissance publique ».

 

Il s’ensuit que dans l’exemple de la procédure lancée relative à la desserte maritime corse, le Conseil de la concurrence n’était pas compétent concernant les actes des personnes publiques qui ont conçu la procédure de mise en concurrence, mais compétent à l’encontre des actes du candidat, en l’occurrence, la SNCM (conclusion : pas d’entente entre les personnes publiques et le candidat).

 

 Il s’ensuit assez que dans notre affaire de transport dans le cadre de l’aide médicale d’urgence, le Conseil de la concurrence n’était pas compétent. Seul le juge administratif est compétent pour apprécier la licéité des actes, conventions ou clauses des conventions administratives relatives à l’organisation du service public au regard des règles posées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce.

 

 

 

EXTRAIT DE LA DECISION

 

                        L'article L. 462-8 du code de commerce énonce que : « L’Autorité de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable pour défaut d'intérêt ou de qualité à agir de l'auteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits au sens de l'article L. 462-7, ou si elle estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence. Elle peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ».

                         

A.      SUR LA COMPETENCE DE L’AUTORITE DE LA CONCURRENCE

 

                        16. L’article L. 410-1 du code de commerce soumet aux règles définies notamment au titre II du livre IV du code de commerce relatif aux pratiques anticoncurrentielles, « toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégations de service public ».

 

                        Dans sa décision du 18 octobre 1999, Aéroports de Paris, le Tribunal des conflits a jugé que « si dans la mesure où elles exercent des activités de production, de distribution ou de services les personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrôle de l’autorité judiciaire, les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique, relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité (…) ». La décision reconnaît en revanche la compétence du Conseil de la concurrence pour les pratiques « susceptibles de constituer un abus de position dominante » qui « sont détachables de l’appréciation de la légalité d’un acte administratif ».

                         

                        18. Le Tribunal des conflits a précisé cette jurisprudence dans une décision du 4 mai 2009, société Éditions Jean-Paul Gisserot c/ Centre des monuments nationaux. Il a réaffirmé la compétence de l’Autorité de la concurrence pour sanctionner les pratiques, susceptibles d’être anticoncurrentielles, d’une personne publique, mais en la subordonnant à la double condition que ces pratiques interviennent dans le cadre d’une activité économique exercée par la personne publique, et qu’elles ne concernent pas des « décisions ou actes portant sur l’organisation du service public ou mettant en oeuvre des prérogatives de puissance publique ». Au cas d’espèce, la nature de l’activité en cause, étrangère à l’organisation du service public, et l’absence d’emploi de prérogatives exorbitantes du droit commun, ont été jugées de nature à permettre au Conseil de la concurrence de se prononcer sur le caractère anticoncurrentiel éventuel des pratiques d’un établissement public administratif constatées lors d’un marché public : « en matière de marchés publics, lesquels ne traduisent pas la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique, la compétence du juge administratif en qualité de juge du contrat, (…), ne fait pas obstacle à la compétence du Conseil de la concurrence, sous le contrôle de la cour d’appel de Paris, pour statuer sur les litiges fondés sur l’invocation des pratiques anticoncurrentielles ».

                         

                        19. Dans sa décision n° 09-D-10 du 27 février 2009, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent, le Conseil de la concurrence a rappelé, en ce qui concerne la dévolution d’un service public à un opérateur, le critère de distinction entre les actes détachables de la puissance publique de ceux qui ne le sont pas : «

 

                        Il convient de faire le départ, s’agissant de l’activité des personnes publiques, entre : - d’une part, les actes par lesquels les personnes publiques font usage, pour l’organisation du service public dont elles ont la charge, de prérogatives de puissance publique : leur légalité, et notamment leur conformité au droit de la concurrence, ne peut être appréciée que par le juge administratif ;

-          d’autre part, les activités des mêmes personnes publiques, intervenant dans la sphère économique, qui sont détachables de leurs actes de puissance publique : comme celles de toute entreprise, elles peuvent être qualifiées par le conseil de la concurrence et le juge judiciaire qui le contrôle, au regard du droit des ententes et des abus de position dominante ».

 

                        20. Le Conseil a ainsi considéré que les comportements de la collectivité territoriale de Corse et de l’Office des Transports de la Corse qui « auraient, au moyen d’une entente anticoncurrentielle avec la SNCM (l’entreprise de transport maritime à laquelle était confiée la délégation de service public) cherché à favoriser cette dernière en élaborant un règlement d’appel d’offres conçu « sur mesure » pour elle et en examinant les autres offres de manière discriminatoire, voire en les « boycottant », n’étaient pas détachables des actes de puissance publique ». En revanche, il a retenu « sa compétence pour apprécier les abus de position dominante reprochés à la SNCM, y compris celui ayant consisté à déposer une offre globale (…) » au motif que ces comportements, qui constituaient une activité économique entrant dans le champ d’application de l’article L. 410-1 du code de commerce, étaient détachables de l’appréciation de la légalité de l’appel d’offres.

                         

                        21. Le juge administratif est compétent pour apprécier la licéité des actes, conventions ou clauses des conventions administratives relatives à l’organisation du service public au regard des règles posées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce (cf. l’arrêt du Conseil d’État, Million et Marais, du 3 novembre 1997).

                         

B. SUR L’APPLICATION DES RÈGLES DE COMPÉTENCE A LA SAISINE

 

1. SUR LES PRATIQUES REPROCHEES AU CENTRE HOSPITALIER DE BRIGNOLES

 

                        22. En l’espèce, les sociétés saisissantes contestent les modalités par lesquelles le centre général hospitalier de Brignoles, qui est un établissement public administratif, a confié une mission de service public de transport dans le cadre de l’aide médicale d’urgence au service départemental d’incendie et de secours (SDIS) du Var qui est également un établissement public à caractère administratif. Or, les actes par lesquels une personne publique confie à une personne publique ou à une personne privée dotée de prérogatives de puissance publique une mission de service public relèvent de l’organisation du service public. L’Autorité de la concurrence n’est donc pas compétente pour en connaître.

                         

                        23. Ainsi, le fait pour le centre hospitalier de Brignoles d’une part, de ne pas avoir conclu de convention avec le SDIS et d’autre part, d’avoir ultérieurement signé cette convention sans avoir lancé une procédure d’appel d’offres, ne constituent pas des pratiques détachables des actes par lesquels cet établissement public a procédé à l’organisation du service public dont il a la charge. L’appréciation de tels comportements est en effet indissociable de celle relative à la régularité de la procédure administrative mise en oeuvre par l’établissement hospitalier pour sélectionner l’opérateur auquel serait confié le transport du SMUR.

                         

                        24. Dans le même sens que la règle de compétence appliquée par la décision précitée n° 09-D-10 du 27 février 2009 (§ 19), l’Autorité de la concurrence n’est pas compétente pour connaître d’une éventuelle pratique d’entente entre le centre hospitalier et le SDIS, laquelle serait simplement « révélée » par le défaut de signature de la convention. Elle n’est pas non plus compétente pour connaître de la convention administrative conclue ensuite entre le centre hospitalier et le SDIS, laquelle porte sur l’organisation du service public du transport du SMUR, ni a fortiori, comme le souhaitent les saisissants, pour la qualifier d’« accord vertical ».

                         

                        25. Les saisissants tentent vainement de fonder la compétence de l’Autorité en invoquant des décisions du Conseil de la concurrence.

 

                         

                        26. Dans la décision n° 96-D-68 du 16 novembre 1996 relative aux pratiques mises en oeuvre par des entreprises de transport sanitaire lors de la passation d’un marché avec le centre hospitalier régional de Metz-Thionville, le Conseil a, dans ce cas, sanctionné l’entente de prix et de répartition de marché entre deux associations de transport sanitaire lors d’un appel d’offres pour un marché du centre hospitalier. Ces pratiques des entreprises étaient en l’espèce détachables de la passation du marché par la personne publique. La référence à la décision n° 06-D-05 du 15 mars 2006 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des transports sanitaires d’urgence dans le Doubs et le Jura n’est pas non plus pertinente. Les pratiques dénoncées étaient imputées à des associations départementales de transport sanitaire d’urgence (ATSU) regroupant des transporteurs sanitaires, ainsi qu’à la commune de Mijoux. S’agissant de la commune de Mijoux, le Conseil a écarté sa compétence au motif que la convention conclue entre la commune de Mijoux et le SDIS relevait des actes administratifs pris par le maire de la commune dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique pour organiser les missions de service public qui lui incombaient. Il s’est en revanche reconnu compétent s’agissant des pratiques des ATSU, qui sont intervenues dans le cadre des obligations de garde ambulancière en assurant la répartition des missions de transport sanitaire d’urgence entre les ambulanciers privés, pratiques qui tendaient indûment à favoriser les membres de l’association et à écarter la société plaignante des « tours de garde » ambulancières ainsi que de l’activité du transport sanitaire hors garde. De telles pratiques ne pouvaient pas être rattachées à l’exercice d’une mission de service public, puisqu’elles auraient consisté, si elles avaient été fondées, pour des transporteurs sanitaires privés à écarter des concurrents, qui n’étaient pas membres de leur association, de la mission de transport sanitaire d’urgence.

                         

                        28. L’arrêt Glökner de la CJCE du 25 octobre 2001 ne peut pas davantage être invoqué par les saisissants pour fonder la compétence de l’Autorité de la concurrence. Dans ce litige en effet, la Cour de justice avait à connaître d’une disposition réglementaire qui réservait aux services publics d’aide médicale d’urgence le droit d’effectuer le transport des malades.

                         

                        29. Les décisions ainsi invoquées par les saisissants, loin de se révéler contraires aux règles de compétence précédemment affirmées, en sont l’illustration.                      

 

                   

 

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