http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic2010-07-29T11:35:58.402ZPosts of Blog Appel d'offre public (marché public)Google Sites1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/86120658462008145382010-07-29T09:44:21.170Z2010-07-29T09:44:43.333Z2010-07-29T09:44:43.141ZDeux arrêts de TA Intéressants sur les MAPA concernant le recours contractuel


Ce ne sont que deux arrêts de TA cités sur achatpublic.com(il faudra attendre que le CE se positionne sur le sujet) mais tout de même, l'esprit est intéressant

TA Bordeaux, 28 juin 2010, SARL B. Electric, 1001950:

- une décision concernant pôle emploi soumis à l'ordonnance et non au code des marchés publics. le point fort de la décision est l'interprétation restrictive de l'article L551-18 du CJA, le juge des référés se limitant à ce qui relève de sa compétence (pour rappel:

Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. 

La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. 

Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat.")

Ainsi, le fait que les critères d'attribution n'aient potentiellement pas été respectés, et qu'aucun délai n'ait été respecté entre la date de signature du marché et l'envoie des lettres de rejet n'a pas été retenu par le juge. Seule porte de sortie apparente selon le juge, si la société avait démontré que l'attitude du pouvoir adjudicateur avait affecté ses chances d'obtenir le contrat... Mince porte de sortie (et pas forcément cohérente avec son interprétation restrictive...)

TA Marseille, 8 juillet 2010, SCP ESCCOM, 1004015

Du côté de Marseille, toujours pôle emploi (décidément, depuis le début de l'année...), même interprétation restrictive de l'article L551-18 du CJA faite par le juge marseillais. Une lecture attentive de la décision porte à croire que Pôle emploi va jusqu'à indiquer dans sa lettre de rejet qu'il est impossible d'effectuer un recours pré-contractuel... 

Conclusion

Ces décisions sont finalement choquantes mais à mon sens conformes au droit. En MAPA, il serait finalement possible, en utilisant la "méthode  pôle emploi" de bloquer référé précontractuel et contractuel... incroyable mais vrai (enfin pour en avoir discuté... on le savait... restait à connaître la réaction des juges). 

Malgré tout, je reste intimement persuadé que le Conseil d'Etat ne verra pas tout ça d'un bon oeil et trouvera bien une petite parade juridique à l'aide de grand principe type application du grand principe "droit au recours effectif" adapté au contexte MAPA - commande publique (qui complexifiera encore bien un environnement juridique déjà incompréhensible au tout venant cf notre bon vieil arrêt Dame Lamotte "... le pouvoir réglementaire ne peut jamais interdire le recours pour excès de pouvoir contre les décisions qu’il prend. Certes, en principe, le législateur, s’il le précisait, pourrait interdire le recours pour excès de pouvoir contre certaines décisions. Mais, dans le contexte normatif actuel, une telle disposition se heurterait sans doute aux stipulations du droit international relatives aux droits des individus à exercer un recours effectif contre les décisions administratives... http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?articleid=1299")
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comdeuxarretsdetainteressantssurlesmapaconcernantlerecourscontractuel1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/1755874440408763622010-07-21T11:26:02.068Z2010-07-21T11:26:52.903Z2010-07-21T11:26:52.871Z4 nouvelles questions parlementaires (cout de publication au BOAMP, remise des plis hors délai etc.)
juriste acheteur publicrambijey@gmail.com4nouvellesquestionsparlementairescoutdepublicationauboampremisedesplishorsdelaietc1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/40269840600390124312010-07-13T05:20:13.827Z2010-07-13T05:22:51.122Z2010-07-13T05:22:51.120ZRespect des règles de passation des marchés publics et octroi de subvention
A noter un arrêt intéressant du Conseil d'Etat en Date du 5 juillet 2010 (CE n°308615, 05/07/2010)

Faits: Considérant qu'il ressort des pièces des dossiers soumis aux juges du fond que les communes d'Argenton-sur-Creuse et de Tournon-Saint-Martin ainsi que la communauté de communes du Pays d'Issoudun ont accordé des subventions à la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE (CCI) DE L'INDRE en vue de contribuer à une action, menée par cette dernière dans le cadre d'une opération dite Objectif Entreprises , de recherche d'investisseurs français et étrangers [..] que, par décisions des 4 avril, 9 avril et 27 juin 2002, ces personnes publiques ont demandé à la CCI DE L'INDRE de rembourser les sommes versées au motif qu'elle n'avait pas respecté les règles de passation des marchés publics pour recruter le prestataire de services chargé de réaliser l'action subventionnée

Solution: 

Considérant que l'attribution d'une subvention par une personne publique crée des droits au profit de son bénéficiaire ; que toutefois, de tels droits ne sont ainsi créés que dans la mesure où le bénéficiaire de la subvention respecte les conditions mises à son octroi, que ces conditions découlent des normes qui la régissent, qu'elles aient été fixées par la personne publique dans sa décision d'octroi, qu'elles aient fait l'objet d'une convention signée avec le bénéficiaire, ou encore qu'elles découlent implicitement mais nécessairement de l'objet même de la subvention ;

[...]

qu'il ne ressort pas des pièces des dossiers que le versement des subventions litigieuses aurait été, d'une quelconque autre manière, explicitement subordonné à une condition de respect des règles de passation des marchés publics ; qu'en outre, une telle condition ne peut être regardée comme découlant implicitement mais nécessairement de l'objet même de la subvention, qui visait à la réalisation d'une action de recherche d'investisseurs qui a d'ailleurs été menée à bien ; qu'ainsi, en l'absence de toute condition de respect des règles de passation des marchés publics, la communauté de communes du Pays d'Issoudun et les communes d'Argenton-sur-Creuse et de Tournon-Saint-Martin ne pouvaient, au motif que la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE L'INDRE avait recruté le prestataire de services auquel elle avait fait appel en méconnaissance des règles applicables aux appels d'offres, demander à celle-ci, par les décisions attaquées, de reverser les subventions qu'elles lui avaient octroyées
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comrespectdesreglesdepassationdesmarchespublicsetoctroidesubvention2http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/17809965164854767692010-07-08T08:02:26.684Z2010-07-08T08:05:11.559Z2010-07-08T08:05:11.517ZPoint sur les questions parlementaires du 29 juin 2010
Si j'ai déjà pu citer un certain nombre de ces questions sur la partie blog du site, toutes les questions parlementaires en date du 29 juin 2010 ont été classées (je crois que je n'avais pas mentionné la 75156 concernant l'impossibilité de réaliser uniquement des avis de publicité sur des sites payants):

Questions parlementaires

Question écrite AN n°77003 - 29 juin 2010 - Légitimité du critère de proximité géographique pour la sélection d'entreprises dans le cadre d'un appel d'offres ou d'une adjudication
Question écrite AN n°75854 - 29 juin 2010 - Conditions du recours à la négociation dans le cadre de marchés passés en procédure adaptée
Question écrite AN n°75156 - 29 juin 2010 - Compatibilité d'un mode de publication des offres payant avec le libre accès à la commande publique
Question écrite AN n°74083 - 29 juin 2010 - Interprétation de l'article 118 du cahier des clauses administratives générales
Question écrite AN n°73597 - 29 juin 2010 - Annulation par le Conseil d'Etat des dispositions relevant à 20.000 euros le seuil de passation des marchés sans publicité ni concurrence préalable
Question écrite AN n°71563 - 29 juin 2010 - Computation des seuils de procédure pour l'achat de services d'intermédiation financière
juriste acheteur publicrambijey@gmail.compointsurlesquestionsparlementairesdu29juin20101http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/67436783259754874432010-07-07T15:34:46.873Z2010-07-07T15:42:55.381Z2010-07-07T15:42:55.375ZLe rapport 2009 de l'autorité de concurrence: sélection d'extraits
L'autorité de concurrence vient de publier son rapport annuel 2009 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=377

Au programme, rien de nouveau à signaler (remarquons tout de même que l'autorité est toujours aussi confuse entre DSP/ marché public/ Appel d'offre, bref, le droit public, ce n'est pas trop son sujet, mais ce n'est pas nouveau). Malgré tout, j'ai fait une petite sélection de passages intéressants pour ceux qui souhaiteraient comme moi parcourir rapidement le document (j'ai passé le rapport pdf à la moulinette mot clé, suppression des notes de bas de pages, ajustement automatique de paragraphe). A noter malgré tout, sur 81 affaires transmises par la DGCCRF en 2009, 45 % concernait les marchés publics (voir le rapport d'activité 2009)


Indifférence du préjudice subi par la victime des pratiques, ou de son dol ou erreur

 

 L’appréciation économique du contrat est, de la même façon, indifférente au préjudice subi par la victime des pratiques anticoncurrentielles, ou à son dol ou erreur.

 

 La pratique décisionnelle et la jurisprudence en matière d’ententes passées dans le cadre de marchés publics sont, à cet égard, révélatrices.

 

Dans ce cas de figure, le contrat n’est plus le vecteur des pratiques, comme c’est notamment le cas lorsque les entreprises concluent des ententes contractuelles anticoncurrentielles, mais il est l’objet des pratiques. Les entreprises s’entendent en effet pour fausser la concurrence qui aurait dû présider à la conclusion d’un contrat public. Ces pratiques sont considérées comme d’autant plus graves qu’elles pénalisent en définitive les contribuables, « payeurs en dernier ressort des travaux » effectués en exécution du contrat public.

 

Alors que dans cette situation, le juge peut indemniser le maître d’ouvrage, sur le fondement de son dol concurrentiel, il est admis, en droit de la concurrence, que l’absence de préjudice subi par le maître d’ouvrage est indifférente, tant au regard de la qualification des pratiques que de l’évaluation de l’importance du dommage à l’économie.

 

La qualification d’une pratique au regard des règles de concurrence ou l’évaluation de l’importance du dommage à l’économie qu’elle a engendré ne poursuit pas, en effet, la même finalité que la recherche d’une inexécution contractuelle dommageable ouvrant droit à indemnisation au profit du contractant victime de cette inexécution.

 

 Si ces pratiques d’ententes préalables au dépôt des offres sont sanctionnées, c’est en effet parce qu’elles sont de nature à « diminuer l’incertitude dans laquelle toutes les entreprises doivent se trouver placées relativement au comportement de leurs concurrentes. Cette incertitude est en effet la seule contrainte de nature à pousser les opérateurs concurrents à faire le maximum d’efforts en termes de qualité et de prix pour obtenir le marché.

 

 À l’inverse, toute limitation de cette incertitude affaiblit la concurrence entre les offreurs et pénalise l’acheteur public, obligé à payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté d’une concurrence non faussée ». Il est vrai que cette appréciation objective du contrat public conclu par voie d’appel d’offres semble être contredite par la référence, dans les décisions et les arrêts, à la tromperie du maître d’ouvrage.

 

Cette référence à la tromperie subie par le maître d’ouvrage du fait des manoeuvres des entreprises semble même pouvoir être assimilée à l’erreur ou au dol qui peut être subi par un des contractants lors de la conclusion du contrat, et qui a pour effet de vicier son consentement et de rendre son engagement nul. Ce qui est cependant recherché par les autorités de concurrence n’est pas de savoir si le maître d’ouvrage a été personnellement trompé sur l’objet du contrat, mais si la mise en concurrence des entreprises par la voie d’appel d’offres a été perturbée.

 

En particulier, les autorités de concurrence n’ont pas à prouver que sans les manoeuvres des entreprises, le maître d’ouvrage n’aurait pas contracté ou qu’il y a eu erreur sur la substance de la chose, objet de la convention. La tromperie renvoie donc moins à la duperie du maître d’ouvrage qu’aux manoeuvres occultes des entreprises perturbant l’appel d’offres.

 

 Le Conseil de la concurrence rappelle régulièrement sa doctrine sur le sujet dans ses différents rapports annuels : si des entreprises « déposent plusieurs offres, la pluralité de ces offres manifeste l’autonomie commerciale des entreprises qui les présentent et l’indépendance de ces offres. Mais, si ces offres multiples ont été établies en concertation, ou après que les entreprises ont communiqué entre elles, ces offres ne sont plus indépendantes. Dès lors, les présenter comme telles trompe le responsable du marché sur la nature, la portée, l’étendue ou l’intensité de la concurrence et cette pratique a, en conséquence, un objet ou, potentiellement, un effet anticoncurrentiel. Il est, par ailleurs, sans incidence sur la qualification de cette pratique que le responsable du marché ait connu les liens juridiques unissant les sociétés concernées, dès lors que l’existence de tels liens n’implique pas nécessairement la concertation ou l’échange d’informations ».

 

La Cour de cassation a également précisé en ce sens que « la tromperie de l’acheteur public érigée en système perturbe le secteur où elle est pratiquée et porte une atteinte grave à l’ordre public économique».

 

C’est donc parce que la tromperie perturbe le système d’appel d’offres et le secteur qu’elle est relevée. L’intervention des autorités de concurrence n’a donc pas pour objet de protéger le consentement du maître d’ouvrage lors de la conclusion du contrat, mais de tenir compte de la perturbation de la concurrence. Un arrêt récent de la cour d’appel retient ainsi que « tout échange d’information préalablement au dépôt des offres est anticoncurrentiel s’il est de nature à diminuer l’incertitude où toutes les entreprises doivent se trouver placées, relativement au comportement de leurs concurrentes, cette incertitude étant en effet la seule contrainte de nature à pousser des opérateurs concurrents à faire le maximum d’efforts en terme de qualité et de prix pour obtenir le marché et qu’à l’inverse, toute limitation de cette incertitude affaiblit la concurrence entre les offreurs et pénalise l’acheteur public, obligé à payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté d’une concurrence non faussée ».

 

 L’analyse du contrat par les autorités de concurrence est donc avant tout une analyse objective, peu perméable aux moyens de droit subjectifs qui, en droit des contrats, affectent la validité des conventions ou la force obligatoire de leurs obligations. Mais il s’agit aussi d’une analyse générale, qui concerne le marché dans son ensemble, et qui n’est pas limitée aux seules stipulations contractuelles.  

 

 

Marchés publics et délégations de service public

 

 L’Autorité de la concurrence a rappelé dans plusieurs décisions (09-D-10 1 ; 09-D-18 ; 09-D-20 ; 09-D-30) qu’elle n’est pas compétente pour se prononcer sur la régularité des procédures de dévolution de délégations de service public ou de marchés organisées par une personne publique, le contentieux de ces actes administratifs, qui mettent en oeuvre des prérogatives de puissance publique, relevant de la compétence exclusive du juge administratif.

 

 Il en est ainsi, par exemple, si une collectivité territoriale, cherche à favoriser une entreprise en élaborant un règlement d’appel d’offres conçu « sur mesure » pour elle et examine les autres offres de manière discriminatoire, voire en les « boycottant  L’Autorité précise (09-D-18) que si une autorité publique lance un appel public à candidatures pour l’exploitation d’un service qui concerne un secteur dans lequel il existe un ou des opérateurs puissants sur le marché et qu’au surplus, elle pose dans l’appel public à candidatures des conditions objectives qui conduisent tel ou tel de ces opérateurs à se grouper pour déposer une offre qui satisfasse aux exigences du cahier des charges, de telles dispositions, qui sont parties intégrantes du règlement particulier de l’appel public à candidatures, ne sont pas détachables de l’appel public à candidatures lui-même.

 

C’est donc à la juridiction administrative qu’il incombe, éventuellement, de dire si l’autorité publique agissant de la sorte a procédé de façon régulière dans le cadre de sa mission de service public. Ce n’est que dans le cas très particulier où les règles fixées par la puissance publique mettraient les opérateurs économiques dans l’obligation d’outrepasser les règles de la concurrence qui s’imposent à eux qu’il conviendrait de considérer que leurs pratiques ne sont pas détachables de l’action publique et ne peuvent être évaluées au regard des règles de la concurrence qui s’appliquent aux entreprises. Dans cette hypothèse, le droit communautaire considère que les entreprises ne peuvent pas être sanctionnées au titre de l’article 81 du traité CE (article 101 du TFUE), sous réserve qu’elles n’aient effectivement aucune autonomie de comportement. L’État membre pourrait en revanche être poursuivi.

 

En effet, le traité CE impose aux États membres de ne pas prendre de mesures, y compris législatives ou réglementaires, susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises.

 

 En revanche, l’Autorité de la concurrence rappelle (09-D-10 ; 09-D-18) qu’en répondant à un appel public à candidatures (ou à un appel d’offres dans le cadre d’un marché public), les entreprises exercent une activité qui, parce qu’elle relève du champ défini par l’article L. 410-1 du Code de commerce, peut être qualifiée au regard des règles de concurrence par l’Autorité de la concurrence et les juridictions judiciaires qui la contrôlent, dès lors que les pratiques en cause n’impliquent pas la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique et que leur examen ne nécessite aucune appréciation de la validité d’actes administratifs.

 

Ainsi, dans la décision 09-D-10, relative à un appel à concurrence en vue du renouvellement de la délégation de service public pour la desserte maritime de la Corse depuis le port de Marseille, lancé par l’Office des Transports de la Corse, le Conseil de la concurrence a retenu sa compétence pour apprécier l’abus de position dominante reproché à la Société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM). Quatre offres avaient été déposées : trois offres « partielles », émanant d’autres compagnies maritimes, et une offre globale (c’est-à-dire portant sur l’ensemble des lignes concernées par l’appel d’offres) et indivisible de la part de la SNCM. Contrairement à ce que soutenait la SNCM, le Conseil a estimé que la pratique par laquelle cette dernière avait déposé une seule offre globale et indivisible était détachable de l’appréciation de la légalité du règlement particulier de l’appel d’offres (RPAO).

 

En effet, il n’était pas reproché à cette société d’avoir déposé une offre globale, ainsi que l’y autorisait effectivement le RPAO, mais que cette offre ait porté de manière indivisible sur l’ensemble des lignes, ce qui avait pour objet et pour effet d’exclure les autres candidats à l’appel d’offres, et ce alors même que le RPAO demandait aux entreprises de fournir des éléments techniques et financiers ligne par ligne afin de pouvoir comparer les offres.

 

  Les accords intragroupes

 

Aux fins de l’application des règles de la concurrence, la séparation formelle entre deux sociétés, résultant de leur personnalité juridique distincte, n’est pas déterminante. Ce qui importe, c’est l’unité ou non de leur comportement sur le marché. Si deux sociétés ayant des personnalités juridiques distinctes forment ou relèvent d’une seule et même entreprise ou entité économique qui déploie un comportement unique sur le marché, les accords conclus entre elles ne constituent pas des ententes illicites, dès lors qu’elles ne disposent pas d’autonomie commerciale (cf., en ce sens, CJCE, 14 juillet 1972, ICI/Commission, C-48/69, Rec. p. 619, point 140).

 

L’entente ne pourra exister qu’entre entreprises autonomes au sens du droit de la concurrence. Les accords intragroupes entre la maison mère et sa filiale ne relèveront du droit des ententes que si la filiale est autonome. S’agissant du droit des ententes, la maison mère est présumée responsable des pratiques commises par sa filiale à 100 %, sauf pour elle à renverser cette présomption en démontrant que la filiale disposait d’une autonomie de décision, de sorte que les deux entreprises ne peuvent être poursuivies pour entente, faute d’indépendance économique (CJCE, 10 septembre 2009, Akzo Nobel NV e. a., C-97/08P ; cf. aussi décision 06-D-07 bis ; CA Paris, 15 juin 1999, Sacer).

 

Toutefois, ce principe d’immunité des accords intragroupes connaît une exception dans le domaine des marchés publics.

 

En effet, comme l’a expliqué le Conseil de la concurrence dans sa décision 06-D-26 du 15 septembre 2006 relative à la saisine des sociétés Lamy Moto et Moto Ouest à l’encontre des sociétés Yamaha Motor France et MBK, les mécanismes de concurrence à l’oeuvre dans les procédures d’appels d’offres publics ne sont pas les mêmes que ceux d’un marché classique de biens de consommation : « […] Lors des procédures d’appel d’offres public, le mécanisme de formation des prix recherché et les règles de choix de l’acheteur public supposent en eux-mêmes, à l’égard de la prestation particulière qui est demandée, l’indépendance des offreurs qui formulent des offres distinctes et l’incertitude quant aux offres qui seront déposées. Dans ce contexte, sauf à ce que deux entreprises du même groupe constituent officiellement vis-à-vis du donneur d’ordre un groupement ou annoncent une sous-traitance entre elles, la formulation d’offres distinctes par de telles entreprises exige l’indépendance totale de l’élaboration de leurs offres, faute de quoi le mécanisme de formation du prix, ainsi que l’application de ces règles de choix sont nécessairement perturbés, que le donneur d’ordres ait été ou non informé de l’absence d’indépendance des offres en cause. Il y a alors coordination d’offres qui ont vocation à être élaborées de manière indépendante spécifiquement pour répondre à la demande particulière préalablement exprimée. La concurrence est faussée. En revanche, dans le cas d’un marché classique d’un bien de consommation, la coordination d’offres distinctes d’entreprises appartenant au même groupe et l’absence éventuelle de connaissance, par l’acheteur, de cette coordination ne perturbent normalement pas le mécanisme de formation des prix et le libre choix de l’acheteur entre des offres existant préalablement à la manifestation de son propre besoin. Les prix et le choix résultent alors simplement du degré de compétition sur le marché, de la capacité des produits offerts à satisfaire les acheteurs et donc de la confrontation au jour le jour de l’offre et de la demande. Dans ce cadre, le consommateur arbitre en comparant les produits substituables et s’il ne choisit pas le moins cher, c’est qu’il valorise d’autres caractéristiques, comme l’image de marque. Un groupe mènera ainsi une politique de deux marques concurrentes tant qu’elle lui permettra de maximiser son profit, c’est-à-dire tant que des consommateurs en nombre suffisant seront prêts à acheter des produits de l’une des deux marques, plutôt que de se reporter sur d’autres. Le fait que l’acheteur ne sache pas que deux marques relèvent d’un même groupe d’entreprises ne fausse pas la concurrence dans ces circonstances. Pour ces raisons, l’obligation qui pèse sur des entreprises d’élaborer de manière indépendante des offres distinctes dans le cas d’un appel d’offres public, sauf à annoncer la constitution d’un groupement ou d’une sous-traitance pour l’occasion, ne s’impose pas sur un marché classique de biens de consommation. »

 

Le Conseil de la concurrence a clarifié à plusieurs reprises les conditions dans lesquelles des entreprises appartenant à un même groupe peuvent soumissionner à un appel d’offres. Selon une jurisprudence constante, les dispositions prohibant les ententes illicites ne s’appliquent pas aux accords intragroupes, dès lors que les filiales ne disposent pas d’une autonomie commerciale.

 

Le Conseil et, à sa suite, l’Autorité, en ont tiré trois conséquences :

 

–         il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, mais disposant d’une autonomie commerciale, de présenter des offres distinctes et concurrentes, à la condition de ne pas se concerter avant le dépôt des offres ;

–         il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, mais disposant d’une autonomie commerciale, de renoncer, généralement ou ponctuellement, à cette autonomie commerciale à l’occasion d’une mise en concurrence et de se concerter, pour décider quelle sera l’entreprise qui déposera une offre ou pour établir cette offre, à la condition de ne déposer qu’une seule offre ;

–         en revanche, si de telles entreprises déposent plusieurs offres, la pluralité de ces offres manifeste l’autonomie commerciale des entreprises qui les présentent et l’indépendance de ces offres. Mais, si ces offres multiples ont été établies en concertation, ou après que les entreprises ont communiqué entre elles, ces offres ne sont plus indépendantes. Dès lors, les présenter comme telles trompe le responsable du marché sur la nature, la portée, l’étendue ou l’intensité de la concurrence et cette pratique a, en conséquence, un objet ou, potentiellement, un effet anticoncurrentiel. Il est, par ailleurs, sans incidence sur la qualification de cette pratique que le responsable du marché ait connu les liens juridiques unissant les sociétés concernées, dès lors que l’existence de tels liens n’implique 

 

 Concertations ou ententes à l’occasion d’appels d’offres publics

 

 Le Conseil a rappelé, dans plusieurs considérants de principe, sa jurisprudence en la matière.

 

« À de multiples reprises le Conseil de la concurrence a rappelé, en matière de marchés publics sur appels d’offres, qu’il est établi que des entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle dès lors que la preuve est rapportée, soit qu’elles sont convenues de coordonner leurs offres, soit qu’elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être (cf. notamment les décisions 03-D-10 du 20 février 2003 relative à des pratiques constatées lors d’un appel d’offres lancé par le Port autonome de Marseille et 03-D-19 du 15 avril 2003 relative à des pratiques relevées sur le marché des granulats dans le département de l’Ardèche). Ces pratiques peuvent avoir pour objet de fixer les niveaux de prix auxquels seront faites les soumissions, voire même de désigner à l’avance le futur titulaire du marché, en le  faisant apparaître comme le moins-disant. Mais de simples échanges d’informations portant sur l’existence de compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, leur intérêt ou leur absence d’intérêt pour le marché considéré, ou les prix qu’ils envisagent de proposer, altèrent également le libre jeu de la concurrence en limitant l’indépendance des offres. Alors que les maîtres d’ouvrage organisent un appel d’offres afin d’obtenir, par le jeu de la concurrence, la meilleure offre, conformément aux prescriptions du Code des marchés publics lorsqu’il s’agit d’acheteurs publics, ces pratiques ont pour effet d’élever artificiellement les prix des prestations concernées. »

 

« La preuve de l’existence de telles pratiques, qui sont de nature à limiter l’indépendance des offres, condition normale du jeu de la concurrence, peut résulter en particulier d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de diverses pièces recueillies au cours de l’instruction, même si chacune des pièces prises isolément n’a pas un caractère suffisamment probant (cf. notamment les décisions 01-D-17 du 25 avril 2001, relative à des pratiques anticoncurrentielles dans les marchés d’électrification de la région du Havre et 01-D-20 du 4 mai 2001, relative à des pratiques relevées concernant plusieurs marchés de travaux de peinture et d’étanchéité dans le département de l’Indre-et-Loire). » « Par ailleurs, un document régulièrement saisi, quel que soit le lieu où il l’a été, est opposable à l’entreprise qui l’a rédigé, à celle qui l’a reçu et à celles qui y sont mentionnées et peut être utilisé comme preuve d’une concertation ou d’un échange d’informations entre entreprises, le cas échéant par le rapprochement avec d’autres indices concordants (CA Paris, 18 décembre 2001, SA Bajus Transport ; Cass. com., 12 janvier 1993, no 91-11.623, Sté Sogea). La preuve de l’antériorité de la concertation par rapport au dépôt de l’offre peut être déduite, à défaut de date certaine apposée sur un document, de l’analyse de son contenu et du rapprochement de celui-ci avec des éléments extrinsèques, et notamment avec le résultat des appels d’offres (CA Paris, 2 avril 1996, Sté Pro Gec SA). »

 

 Échange d’informations, participation à des réunions de concertation, antérieurement au dépôt des offres

 

Dans une décision 09-D-03 du 21 janvier 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport scolaire et interurbain par autocar dans le département des Pyrénées-Orientales 45, le Conseil de la concurrence a sanctionné plusieurs entreprises de transport pour s’être réparti, avant le dépôt des offres, les lots du marché de transport scolaire lancé en mars 2002 dans le département des Pyrénées-Orientales, qui a donné lieu à une relance en juillet 2002, puis en mars 2003 sur un lot, et pour avoir empêché l’un des candidats à l’appel d’offres, la société Siberbus ou sa filiale CFT, de pouvoir normalement soumissionner en constituant des groupements.

 

 Les entreprises précédemment titulaires du marché et qui souhaitaient chacune être maintenues dans leur lot, ont constitué des groupements locaux qui ont chacun candidaté à un seul des neuf lots. Le Conseil n’a sanctionné que les entreprises à l’encontre desquelles existait un faisceau d’indices graves, précis et concordants (saisie, au sein des sociétés, de documents établissant la tenue de réunions au cours desquelles était décidé le partage des lots préalablement au dépôt des offres ; déclarations d’entreprises reconnaissant l’existence de ces réunions).

 

En effet, ainsi que le Conseil l’a souligné dans sa décision (§ 98), « le seul fait d’être citées dans des documents comme membres de groupements ne prouve pas qu’elles (les entreprises) ont elles-mêmes participé aux réunions et autres échanges anticoncurrentiels ayant débouché sur la constitution de ces groupements ».

 

Le rôle joué par le donneur d’ordre dans la collusion n’a pas permis d’écarter la responsabilité des entreprises dans l’entente, ainsi que le Conseil de la concurrence l’avait relevé dans sa décision 05-D-19 du 12 mai 2005 (route des estuaires), ici rappelée : « Selon la jurisprudence, les pratiques utilisées par le maître de l’ouvrage à l’occasion d’un appel d’offres, même si elles facilitent les pratiques irrégulières des entreprises, ne peuvent pas faire échec à l’application des dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L. 420-1 du Code du commerce, dès lors que sont établies à l’encontre des sociétés des pratiques tendant à fausser le jeu de la concurrence (Cass. com., 12 janvier 1993, no 91-11.623, Sté Sogea) ».

 

 Ainsi, selon la pratique décisionnelle constante, le comportement ou l’inexpérience du maître de l’ouvrage à l’occasion d’un appel d’offres, même s’il est susceptible de faciliter les pratiques irrégulières des entreprises, ce qui semble être le cas en l’espèce, ne peut faire échec à l’application des règles de concurrence (cf. aussi décision 09-D-25, § 163). Dans une décision 09-D-13 du 25 mars 2009, l’Autorité de la concurrence, saisie par le Conseil général de l’Isère d’anomalies dans les offres déposées par plusieurs entreprises en réponse à une procédure d’appel d’offres (mêmes erreurs dans le report de quatre prix unitaires sur le bordereau de prix unitaires), a établi que ces malfaçons identiques des bordereaux remis par les entreprises soumissionnaires ne révélaient pas l’existence d’un échange d’informations prohibé mais un dysfonctionnement du logiciel de traitement des offres mis à la disposition des entreprises concernées par la société de services informatiques Edisys. Une « anomalie de chaînage dans les fichiers » expliquait les décalages identiques constatés dans les bordereaux de prix unitaires adressés au maître d’ouvrage. L’Autorité a donc prononcé un non-lieu.

 

Dans une décision 09-D-18 du 2 juin 2009, l’Autorité, saisie de la pratique d’échanges d’informations entre la Régie des transports de marseille (RTM) et les sociétés Veolia, Transdev et Keolis, avant que la RTM ne choisisse finalement Veolia comme partenaire dans son groupement, a admis que la constitution de groupements donne lieu à des discussions entre entreprises pour sélectionner les partenaires qui déposeront une offre unique en groupement, pour autant que de tels échanges ne conduisent pas à fausser la concurrence dans l’hypothèse où le projet de groupement serait abandonné et où les entreprises ayant participé à ces échanges souhaiteraient déposer individuellement une offre. 

 

De la même façon, le Conseil de la concurrence avait considéré dans une décision 06-D-25 du 28 juillet 2006 que « les échanges d’information effectués entre entreprises susceptibles de participer à un groupement ne doivent pas porter sur des éléments de l’appel d’offres tant que le groupement n’est pas constitué. Sinon, ces échanges faussent la concurrence entre entreprises toujours susceptibles de présenter des offres indépendantes ». Un autre principe posé par le Conseil de la concurrence a été rappelé dans la décision de l’Autorité, selon lequel la rupture des négociations en vue d’un groupement rend immédiatement leur autonomie aux entreprises.

 

Par conséquent, elles ne doivent pas continuer à échanger des informations commerciales sensibles, en particulier en matière de prix. Ainsi, le Conseil avait-il considéré dans sa décision 01-D-59 qu’« un échange d’informations portant notamment sur les prix, postérieur à la rupture des négociations (pour la constitution d’un éventuel groupement et antérieure à la date limite de réception des offres), est constitutif d’une entente anticoncurrentielle ».

 

En premier lieu, l’Autorité a recherché, dans le cas d’espèce, si les informations échangées portaient ou non sur des éléments de l’appel public à candidatures ou de l’appel d’offres, afin de déterminer si ces échanges étaient susceptibles de tomber sous le coup de l’article L. 420-1 du Code de commerce. L’examen des résultats de la consultation a permis d’observer que les informations transmises par les trois entreprises candidates au partenariat demeuraient relativement générales, et notamment pour ce qui concerne le partage du risque d’exploitation.

 

En effet, Veolia, Transdev et Keolis n’ont proposé qu’un pourcentage de prise en charge du risque. En revanche, elles n’ont formulé aucune proposition relative au compte prévisionnel d’exploitation où figurent notamment les estimations du groupement en matière de charges et de recettes d’exploitation. Les échanges d’informations entre la RTM et ses partenaires potentiels n’ont donc pas porté sur les éléments que la collectivité publique avait annoncés comme devant départager les candidats à l’appel public à candidatures.

 

 L’Autorité a donc estimé que ces échanges n’étaient pas de nature à fausser un éventuel dépôt d’offres concurrentes des candidats non retenus par la RTM, à savoir Keolis et Transdev. En second lieu, l’Autorité a constaté que ni Transdev ni Keolis n’avaient continué à échanger des informations après le choix de Veolia par la RTM et que, par ailleurs, elles n’avaient déposé aucune offre. Dans une décision 09-D-25 du 29 juillet 2009 relative à des pratiques d’entreprises spécialisées dans les travaux de voies ferrées 48, l’Autorité a sanctionné cinq entreprises pour avoir échangé des informations avant le dépôt des soumissions dans deux appels d’offres de 2004.

 

La preuve de ces échanges résultait de la réunion d’un faisceau d’indices constitués de documents saisis au siège des entreprises. Ces documents, quoique non datés, n’avaient pu être établis qu’avant le dépôt des offres et ils démontraient que les entreprises procédaient à des concertations entre elles de nature à fausser la concurrence.

 

 L’Autorité a considéré que ni le choix du maître d’ouvrage, la SNCF, de recourir à une présélection des candidats, ni les multiples liens et interdépendances existant entre les entreprises du secteur n’étaient de nature à exonérer ces pratiques, ni même à en atténuer la gravité. Dans une décision 09-D-31 du 30 septembre 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la gestion et de la commercialisation des droits sportifs de la Fédération française de football (FFF), l’Autorité a sanctionné, outre l’accord exclusif signé entre la FFF et Sportfive, l’organisation d’un appel d’offres en 2001 pour l’attribution de la totalité des droits marketing de la FFF, démontrant la poursuite du dessein anticoncurrentiel des deux parties visant à avantager la société Sportfive.

 

 À cette occasion, l’Autorité a établi que les deux parties en cause se sont concertées, notamment pour empêcher un concurrent (Havas Sports) d’obtenir les informations nécessaires au chiffrage de sa réponse à l’appel d’offres. Chaque concurrent devait s’engager sur un minimum garanti de chiffre d’affaires à verser à la FFF.

 

Les informations sollicitées par Havas sur la base d’un questionnaire détaillé sur les lots adressés à la FFF, avaient pour objet de lui permettre cette évaluation, risquée pour une entreprise. Faute d’avoir obtenu ces informations, à cause de la collusion entre la FFF et Sportfive, Havas n’a pu s’engager sur un minimum garanti et a perdu le marché.

 

L’Autorité a aussi stigmatisé l’absence de publicité suffisante de l’appel d’offres, la brièveté des délais de réponse accordés, les négociations, avant et après l’attribution du marché à Sportfive, ainsi que les modifications substantielles du marché tel qu’initialement prévu et notamment sur le point ayant provoqué l’exclusion de Havas, le minimum garanti, qui a été finalement supprimé.

 

Ces pratiques ont faussé l’appel à la concurrence organisé par la FFF en confortant les droits exclusifs de l’opérateur en place et en fermant le marché à toute concurrence extérieure. Dans une décision 09-D-34, l’Autorité a écarté l’argument avancé par les parties selon lequel l’échange d’informations avant le dépôt des offres serait justifié par leurs relations de sous-traitance, soulignant que si des entreprises échangent des informations dans la perspective d’une sous-traitance, elles ne sont pas autorisées à présenter des offres séparées pour ce marché.

 

 L’Autorité a rappelé la décision 07-D-47 du 18 décembre 2007 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l’équipement pour la navigation aérienne, où celui-ci indiquait : « Les explications des entreprises, selon lesquelles l’échange d’informations entre Thomson et SEEE a eu lieu dans le cadre de discussions préparatoires à une sous-traitance limitée portant sur la fourniture de groupes électrogènes, sont inopérantes. Ainsi qu’indiqué précédemment, lorsque des entreprises échangent des informations sur leurs prix pour une éventuelle sous-traitance en vue de l’exécution d’un marché sur appel d’offres, elles ne peuvent ensuite présenter simultanément des offres séparées pour ce marché. Dans ce cas, leurs offres ne sont pas indépendantes, même partiellement, et la concurrence est faussée. »  

 

Offre de couverture

 

 Il s’agit du dépôt, par une entreprise soumissionnaire, d’une offre d’un montant volontairement plus élevé que l’offre de l’entreprise avec laquelle elle s’est entendue et dont l’offre devra apparaître comme la moins-disante, pour être déclarée attributaire du marché.

 

Sauf exception (les offres de principe), aucune entreprise soumissionnaire n’a, en soi, intérêt à se voir évincer d’un marché particulier et donc à accepter d’y présenter une offre de couverture. Cependant, dans les secteurs où un nombre restreint de groupes ou d’entreprises sont appelés à se retrouver fréquemment en situation de concurrence pour l’attribution de marchés publics (de même nature ou concernant des prestations connexes), le comportement de l’entreprise déposant une offre de couverture s’explique par les compensations qu’elle pourra ou espérera obtenir pour des marchés ultérieurs et qui pourront prendre la forme d’offres de couverture en sa faveur. Ainsi, le dépôt d’offres de couverture sur un marché particulier a deux effets.

 

D’une part, il fausse le jeu de la concurrence sur le marché considéré et est, par là même, prohibé par les dispositions sur les ententes restrictives de concurrence ; d’autre part, il porte en germe une altération du jeu de la concurrence lors d’autres appels d’offres. Il est certes possible que les contreparties espérées ne se matérialisent pas ou qu’elles ne puissent pas être établies par une instruction devant l’Autorité, soit parce que le marché sur lequel elles pourront se manifester n’est pas encore déterminé, soit parce qu’il ne fait pas partie du champ de la saisine.

 

Il n’en reste pas moins que le dépôt d’une offre de couverture a, en tout état de cause, un effet anticoncurrentiel immédiat sur le fonctionnement du marché sur lequel il est observé. Cette analyse a été confirmée par la cour d’appel qui, dans un arrêt du 27 février 1998, SA SCR, a jugé que « la pratique des offres de couverture en matière de soumission à des marchés publics […], en soi, anticoncurrentielle par son objet ».

 

Les décisions 09-D-25 et 09-D-34 de l’Autorité ont sanctionné des pratiques d’offre de couverture.

 

 Les accords de partage de marchés

 

Dans une décision 09-D-20 du 11 juin 2009 49, saisie par une société de quatre types de comportements dénoncés comme susceptibles de constituer les preuves d’une entente entre les « majors » de la profession pour se répartir les marchés départementaux d’entretien des routes en région Rhône-Alpes (la reconduction des mêmes titulaires des lots des différents marchés, des échanges d’informations avant la remise des offres, des anomalies dans les prix unitaires selon les lots et, enfin, une baisse simultanée du niveau des offres en 2005-2006), l’Autorité a rappelé que, quand bien même il serait constaté la reconduction à l’identique des titulaires sur une partie ou sur la totalité des lots, cette constatation ne suffirait pas à elle seule à caractériser une entente de répartition des lots des marchés.

 

Par ailleurs, elle a estimé non démontrée l’allégation d’échanges d’informations et a jugé que les prix différenciés proposés par les entreprises selon les marchés ne traduisaient pas en soi la volonté de se partager les marchés mais pouvaient aussi s’expliquer par la volonté des entreprises de définir leurs cibles commerciales selon leurs choix stratégiques, qui consistent à affecter et à répartir leurs moyens d’exploitation selon la charge de travail qu’elles peuvent envisager.

 

 Par conséquent, pour parvenir à ce résultat, elles peuvent proposer des prix différenciés de façon à privilégier les marchés ou les lots de marchés qu’elles souhaitent emporter (§ 75).

 

Les réponses en groupements

 

 Le Conseil de la concurrence a rappelé à de multiples reprises que la constitution par des entreprises indépendantes et concurrentes, de groupements, en vue de répondre à un appel d’offres, n’est pas illicite en soi.

 

De tels groupements peuvent avoir un effet proconcurrentiel s’ils permettent à des entreprises, ainsi regroupées, de concourir, alors qu’elles n’auraient pas été en état de le faire isolément, ou de concourir sur la base d’une offre plus compétitive. Ils peuvent, à l’inverse, avoir un effet anticoncurrentiel s’ils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates ou dissimulent une entente anticoncurrentielle de prix ou de répartition des marchés. Si l’absence de nécessités techniques et économiques de nature à justifier ces groupements peut faire présumer leur caractère anticoncurrentiel, elle ne suffit pas à apporter la preuve d’un tel caractère.

 

 Dans une décision 09-D-03 du 21 janvier 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport scolaire et interurbain par autocar dans le département des Pyrénées-Orientales, le Conseil de la concurrence a sanctionné plusieurs entreprises de transport pour s’être réparti avant le dépôt des offres les lots du marché de transport scolaire lancé en mars 2002 dans le département des Pyrénées-Orientales et pour avoir empêché l’un des candidats à l’appel d’offres, la société Siberbus ou sa filiale CFT, de soumissionner en constituant des groupements. Les entreprises précédemment titulaires du marché et qui souhaitaient être maintenues dans leur lot avaient constitué des groupements locaux servant de façade qui, chacun, avait candidaté pour chacun des neuf lots.

 

Après avoir souligné que la constitution, par des entreprises indépendantes et concurrentes, de groupements, en vue de répondre à un appel d’offres, n’est pas illicite en soi – ceux-ci pouvant avoir un effet « proconcurrentiel » s’ils permettent à des entreprises, ainsi regroupées, de concourir, alors qu’elles n’auraient pas été en état de le faire isolément, ou de concourir sur la base d’une offre plus compétitive – le Conseil a rappelé les cas dans lesquels une telle constitution pose des problèmes de concurrence : « Ainsi que le Conseil l’a relevé dans de récentes décisions (08-D-22 du 9 octobre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre par des géomètres experts dans le cadre de marchés publics du département du Haut-Rhin ou 08-D-15 du 2 juillet 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de rénovation de chaufferies en Saône-et-Loire), ils peuvent, à l’inverse, avoir un effet anticoncurrentiel s’ils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates ou dissimulent une entente de prix ou de répartition des marchés. L’objet anticoncurrentiel d’un groupement est notamment révélé lorsque le groupement a été constitué entre des entreprises qui se sont réunies en vue de reconduire à l’identique les conditions d’exécution de prestations que la collectivité publique, antérieurement à l’appel d’offres, répartissait déjà entre ces entreprises (cf. les décisions 92-D-08 du 4 février 1992, relative à des pratiques d’entreprises de transports sanitaires lors d’appels d’offres des hospices civils de Lyon et 95-D-56 du 12 septembre 1995, relative à des pratiques mises en oeuvre par des entreprises de transports sanitaires lors de la passation d’un marché avec le centre hospitalier de Tourcoing) » (§ 106). Tel était le cas dans la présente espèce.

 

Les transporteurs qui avaient pris part à la concertation anticoncurrentielle avaient utilisé la constitution d’un seul groupement par lot pour procéder à une répartition du marché des transports scolaires du département. Certains éléments de l’enquête prouvaient, par ailleurs, que la constitution des groupements n’avait pas servi à mutualiser les moyens, certaines entreprises adhérentes n’ayant fourni aucun moyen de transport (autocars, autobus) pour l’exécution du marché concerné. « [Les entreprises] ont ainsi empêché que s’instaure une concurrence non faussée qui implique que les entreprises qui déposent une offre concernant un lot en groupement ou à titre individuel ne soient pas au courant des autres offres qui seront déposées sur ce lot et sur les autres lots. La constitution d’un seul groupement par lot a en particulier empêché le dépôt d’offres par des entreprises individuelles ou des groupements concurrents de dimension plus réduite concernant un même lot. Cette situation était concevable, mais a été proscrite par le groupement convenu de toutes les entreprises intéressées par un même lot » (§ 107 de la décision).

 

Toutefois, c’est sur la base d’indices établissant la tenue de réunions de partage des lots, avant le dépôt des offres, que le Conseil a sanctionné les entreprises, et non sur la seule base de constitution de groupements anticoncurrentiels.

 

 Dans une décision 09-D-18 du 2 juin 2009, l’Autorité a estimé que le groupement constitué par la Régie des transports marseillais (RTM) avec Veolia était justifié techniquement et économiquement. Veolia apportait sa compétence technique dans le domaine de l’exploitation du réseau de tramway et partageait avec la RTM le risque financier de l’opération : « Le souci de partager ce risque financier entre la RTM, c’est-à-dire son actionnaire unique la CUMPM, et un opérateur privé constitue une justification suffisante à la constitution du groupement » (§ 102). Dans la même décision, l’Autorité a rappelé que « le fait de limiter l’accès à un groupement à ses seuls fondateurs ou à des entreprises acceptées par eux, n’est susceptible d’entraver le libre jeu de la concurrence que si la participation au groupement est la condition de l’accès au marché ».

 

 En l’espèce, l’exclusivité totale et réciproque de la RTM et de Veolia interdisant à toutes autres entreprises de participer au groupement n’empêchait pas celles-ci de se présenter à l’appel public à candidatures de la CUMPM. Les entreprises Keolis ou Transdev avaient en effet les moyens techniques et financiers de répondre à l’appel public à candidatures. L’Autorité a donc estimé qu’« en dépit de l’avantage concurrentiel dont bénéficiait la RTM, la participation au groupement avec cette dernière ne peut donc être considérée comme la condition de l’accès au marché » (§ 105). Elle a souligné qu’une telle clause d’exclusivité dans ce type d’accord répondait à la logique même du partenariat et qu’au contraire, « une situation dans laquelle cohabiteraient l’offre d’un groupement et l’offre d’une entreprise par ailleurs membre de ce groupement ne manquerait pas de soulever des interrogations quant à la régularité de cette situation ».

 

  Prix abusivement bas

 

 L’article L. 420-5 du Code de commerce prohibe les « offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits […] ».

 

Ainsi que le Conseil l’a rappelé dans une décision no 06-D-23 du 21 juillet 2006, « la qualification de prix abusivement bas suppose la réunion de trois conditions cumulatives : en premier lieu, le prix en question doit être un prix de vente au consommateur ; en deuxième lieu, le niveau de prix proposé doit être insuffisant au regard des coûts de production, de transformation et de commercialisation […] ; en troisième lieu, le prix pratiqué doit traduire une volonté d’éviction ou bien comporter une potentialité d’éviction du concurrent ou du produit concurrent […] ».

 

Dans une décision 09-D-20, l’Autorité de la concurrence a rappelé que « l’infraction de prix anormalement bas est définie par l’article L. 420-5 du Code de commerce et (que) son examen relève de la compétence de l’Autorité de la concurrence. Toutefois, cette appréciation vise exclusivement les offres de prix ou de services faites au consommateur final. À plusieurs reprises, lorsqu’il a été saisi au regard de l’article L. 420-5 d’offres de prix en matière de marchés publics de collectivités locales, le Conseil de la concurrence a rappelé qu’une collectivité locale ne pouvait être assimilée à un consommateur final » (cf. rapport annuel 2008). 

 

Les ententes à l’occasion d’appels d’offres dans le cadre de marchés publics

 

Ainsi que le rappelle le Conseil dans sa pratique décisionnelle, les ententes commises à l’occasion d’appels d’offres sont d’une nature particulièrement grave, puisqu’elles limitent l’intensité de la pression concurrentielle à laquelle auraient été soumises les entreprises, si elles s’étaient déterminées de manière indépendante. Le Conseil a souligné que seul le respect des règles de concurrence dans ce domaine garantit à l’acheteur public la sincérité de l’appel d’offres et la bonne utilisation de l’argent public (09-D-03 ; 09-D-05). Dans un arrêt du 8 octobre 2008, société SNEF, la cour d’appel de Paris a « souligné la gravité intrinsèque d’ententes entre entreprises soumissionnaires concurrentes à des marchés publics, même en l’absence d’effet sensible sur le marché et […] rappelé que l’existence d’un dommage à l’économie était présumée dès lors qu’une telle entente était établie et s’est référée au chiffre d’affaires consolidé mondial de l’entreprise ».

 

Dans ce même arrêt, la cour d’appel écarte le caractère ponctuel de la pratique et les conditions absurdes de sa mise en oeuvre comme circonstances atténuantes. Ces pratiques affectent en effet le principe même de l’appel d’offres, qui repose sur la loyauté des participants (09-D-05).

 

En particulier, le fait de faire échec au déroulement normal des procédures d’appels d’offres en empêchant la fixation des prix par le libre jeu du marché et de tromper la personne publique quant à la réalité et l’étendue de la concurrence s’exerçant entre les entreprises soumissionnaires est une pratique particulièrement grave puisqu’elle limite l’intensité de la pression concurrentielle à laquelle auraient été soumises les entreprises, si elles s’étaient déterminées de manière indépendante (09-D-25).

 

Le fait que les comportements émanent d’entreprises, qui, pour certaines sont d’envergure nationale, est d’autant plus grave qu’ils peuvent avoir eu un effet de banalisation et d’entraînement sur les sociétés de taille plus modeste du secteur (09-D-25).

 

Dans sa décision 09-D-31, l’Autorité de la concurrence a souligné que la Fédération française de football, première fédération sportive et, de très loin, en nombre de licenciés comme en recettes marketing et audiovisuelles, a adopté un comportement de nature à créer une malheureuse valeur d’exemple à l’égard des autres fédérations sportives moins riches. La durée de la pratique est un critère à prendre en compte pour apprécier la gravité de l’infraction (09-D-06). La durée à prendre en compte est celle de l’exécution du marché (09-D-25).

 

Le Conseil a considéré que les ententes sur les prix à l’occasion d’appels à la concurrence figurent parmi les pratiques anticoncurrentielles les plus graves (09-D-05). Il a souligné, dans sa décision 09-D-05 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du travail temporaire, que contrarier les politiques publiques, en l’espèce celles qui visent à la réduction du coût du travail pour que les entreprises augmentent leurs embauches, est grave et que toute pratique de nature à minorer les effets de baisse de charges et à accroître le coût du travail pour les entreprises utilisatrices est contre-productive dans un contexte de lutte contre le chômage et de priorité accordée à la croissance économique. Il a considéré que l’existence de représailles exercées par une entreprise ou à l’instigation d’une entreprise à l’encontre d’une personne qui a dénoncé des comportements anticoncurrentiels à une autorité de concurrence peut, en théorie, constituer un facteur aggravant, dont il devrait être tenu compte pour la sanction éventuelle infligée à cette entreprise, indépendamment des actions judiciaires que la personne objet de ces représailles peut elle-même engager (09-D-05).   

juriste acheteur publicrambijey@gmail.comlerapport2009delautoritedeconcurrence3http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/29254378629768493902010-07-06T13:35:58.483Z2010-07-06T13:46:59.803Z2010-07-06T13:46:59.801ZNouveau guide de bonne pratique en matière d'achat public écossais
Après le Canada, c'est au tour de l'Ecosse de mettre au goût du jour son guide de bonne pratique pour les acheteurs publics. Lancé à la fin du mois de juin dernier (http://www.scotland.gov.uk/Topics/Government/Procurement/buyer-information/spdlowlevel/routeonetoolkit/introroute1), ce guide prend la forme d'un site à l'aspect pédagogique ayant vocation à guider pas à pas un acheteur public sous la forme d'un petit trajet dans le métro :

Route One

Chaque jalon de la procédure balisé par ce guide internet propose une explication très succincte de l'étape et des documents types pouvant (devant?) servir de base à la réalisation de l'étape avant de passer à l'étape suivante (par exemple, un fichier excel d'analyse, http://www.scotland.gov.uk/Resource/Doc/116601/0100580.xls)

Le tout est assez "basique" (le niveau est à mon sens assez bas) mais a le mérite d'exister, d'être pédagogique, simple d'accès et compréhensible (dans la logique du scottish public procurement toolkit http://www.scotland.gov.uk/Publications/2006/11/16102303/0#a7). Une démarche intéressante assez anglo saxonne dans l'esprit
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comnouveauguidedebonnepratiqueenmatieredachatpublicecossais2http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/45855460201433043332010-07-05T10:09:22.142Z2010-07-05T10:16:40.836Z2010-07-05T10:16:40.834ZOuverture de la rubrique "Documents/textes pratiques pour les acheteurs publics"
je viens de créer la page sur le site:

 Documents/textes pratiques pour les acheteurs publics
Il ne s'agira pas de remettre le code des marchés publics ou les directives mais plutôt de présenter des guides provenant de tous les pays dans le monde, de relever les initiatives pour mettre en place des guides pratiques, textes pratiques indiquant concrètement la démarche à suivre en matière d'achat public (cela reprendra finalement de nombreux éléments traités sur le site via la partie blog, mais il sera ainsi possible de tout trouver en un seul et même endroit). Cela fait suite à la remarque d'un collègue qui m'a indiqué tout l'intérêt des éléments que je pouvais publier (en termes de veille "originale") pour lui, non à destination des entreprises, mais des acheteurs publics. En espérant que ça puisse en intéresser certains
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comouverturedelarubriquedocumentspratiquespourlesacheteurspublics2http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/65701049812164467372010-07-02T10:56:16.581Z2010-07-02T12:58:32.837Z2010-07-02T12:58:32.748ZLes cantons de Genève et de Vaud mettent en ligne leur méthodologie sur l'achat responsable
Très en avance sur la thématique du développement durable et sur la mise à disposition d'outils (j'avais déjà parlé de l'outil en ligne boussole 21), les cantons de Genève et de Vaud ainsi que l'association des communes genevoises avec le soutien de la Confédération viennent de mettre en place un nouveau site internet dédié à l'achat responsable (depuis le 29 juin 2010 donc, très récemment:  http://www.achats-responsables.ch/

Le site propose de découvrir une véritable méthodologie à mettre en place en la matière. En effet, dire, il faut mettre en place du développement durable dans vos marché, c'est une chose, donner les outils pour le faire une autre.  

Vous trouverez ainsi un guide méthodologique, ainsi que des fiches explicatives par type de matériaux, un point sur les labels (en allemand pour le moment, mais la version française du site, http://www.labelinfo.ch est prévue pour juillet 2010), des fiches par type de services, produits (http://www.achats-responsables.ch/leguide/produits_prestations/), des fiches sur des outils clés (comme par exemple, la durée de vie etc..). Bref, c'est très bien fait, pédagogique, pratique, un outil dont on peut se servir en somme. Un bémol, bien sur, tout ce guide sur la réglementation suisse. Il n'en reste pas moins que vous pourrez vous imprégner de ce guide, exactement  comme le Guide du nouvel acheteur ou le manuel d'acquisition canadien. Il y a toujours de bonnes choses à prendre chez les autre (lorsque j'aurais le temps, je ferais peut être une fiche pour mettre toutes les ressources développement durable marché public que je connais à lire)

La démarche globale proposée sur le site achats-responsables.ch:


Étape d'une politique d'achat responsable
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comlescantonsdegeneveetdevaudmettentenligneleurmethodologiesurlachatresponsable1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/24552906932819369022010-06-29T07:55:45.888Z2010-06-30T08:17:53.766Z2010-06-30T08:17:53.764ZUne proposition de loi sur les avenants dans les marchés publics
Le 24 juin dernier a été proposé une loi sur les avenants dans les marchés publics. Dés le titre de la proposition de loi, on voit l'absence de maîtrise juridique du sujet "PROPOSITION DE LOI visant à encadrer les avenants des appels d’offres des marchés publics". "Les avenants des appels d'offres des marchés publics"?

Je doute qu'un juriste ait rédigé pareil titre (que vient faire le terme "des appels d'offre ici"). J'utilise personnellement ce vocable sur ce site, mais avec un certain souci de pédagogie et je tente tout de même d'utiliser un vocable simplifié mais juridiquement juste. Dans cette proposition de loi, franchement, ça commence mal (d'autant que c'est tout de même une proposition de loi... comment peut on laisser passer une telle erreur).

"Ces procédures ont été définies pour éviter que ne soient lésées les organisations publiques – et donc l’intérêt général – dans le choix du prestataire. La règle veut ainsi que soit choisi le prestataire le« mieux disant », présentant en somme le meilleur rapport qualité prix. Cette méthode permet aussi d’éviter la concurrence déloyale, puisque chacun des prestataires doit respecter les mêmes règles de temps et présenter un cahier des charges qui respecte l’appel d’offre." 

Bon, là encore, je comprends l'esprit du texte, mais formellement, j'ai quand même l'impression de lire un texte écrit par un véritable néophyte en la matière (surtout la partie en rouge)

"Fort de ce constat, il convient de mettre en place un dispositif qui corrige ses abus mettant en grande difficulté les collectivités.

Sur les modalités, il faut exclure les cas de dépassements du marché initial dus à des sujétions non imputables au prestataire, en particulier lorsque c’est la personne publique elle-même qui a conduit à accroître le volume des prestations en cours de marché.

Ainsi, cette proposition de loi prévoit que si le coût global du ou des avenants conclus excède 20 % de la valeur de l’offre présentée lors de la passation du marché d’un montant immédiatement supérieur à celle du titulaire, celui-ci devra prendre en charge la différence entre la valeur de l’offre susmentionnée et le montant initial du marché attribué.

Ce changement de dispositif législatif a pour but de dissuader et de responsabiliser les entreprises mises en concurrence dans leur proposition. Elle répondra aussi à cette situation de concurrence déloyale et limitera les dépenses que devra supporter l’organisation publique en respectant la règle initiale du choix du « mieux disant ».

Si je comprends bien, il faudrait donc indiquer au titulaire l'offre de prix du candidat classé second sur le critère prix, afin qu'il ne dépasse pas de + de 20 % cette offre. Cela pourrait contrevenir avec la doctrine de la CADA (seul l'offre de prix du titulaire est communicable  [passage supprimé car trop approximatif suite à une remarque très juste d'un abonné à la newsletter,  étant donné que c'est le détail de l'offre des candidats non retenus qui n'est pas communicable et non le montant global, il serait possible d'utiliser le montant global du candidat classé second sur le critère prix, en revanche, cela peut poser des difficultés sur les marchés à bons de commande] Ensuite juridiquement, il faudrait donc contractualiser dans le marché l'offre de prix du candidat arrivé second sur le critère prix (car à ma connaissance, on fait normalement bien la distinction entre passation/exécution, et tout ce qui est relatif à l'exécution ne peut qu'être lié au contrat, pas à ce qui a pu ce faire lors de la passation)

"PROPOSITION DE LOI

Article 1er

L’article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public est modifié comme suit :

I. Après le premier alinéa, est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Par dérogation à l’alinéa précédent, lorsque le pouvoir adjudicateur est l’État ou l’un de ses établissements publics n’ayant pas un caractère industriel et commercial, tout projet d’avenant mentionné à l’alinéa précédent est soumis à une procédure de contrôle fixée par chaque ministre ».

II. À la dernière phrase du second alinéa sont supprimés les mots : « l’État ou ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, »

Article 2

Après l’article 8 de la même loi, est inséré un article 8-1 ainsi rédigé :

« Art. 8-1. – Hors le cas de sujétions imprévues ne résultant pas du fait des parties ou de dépassement du coût initial du marché imputable au pouvoir adjudicateur, si le coût global du ou des avenants conclus excède 20 % de la valeur de l’offre présentée lors de la passation du marché d’un montant immédiatement supérieur à celle du titulaire, celui-ci prend à sa charge la différence entre la valeur de cette offre et le montant initial du marché attribué ».


Hormis la problématique de contractualisation que j'évoquais , il aurait été au moins plus "clean" de reprendre à la lettre les disposition de l'article 20 qui mentionne des "sujétions techniques". De plus, la notion de "dépassement du coût initial du marché imputable au pouvoir adjudicateur" me paraît incroyablement flou. Dans une même phrase, on arrive à parler de "coût initial", de "coût global", "de valeur" ou  de "montant" . Je pense sincèrement que les rédacteurs de ce texte ne sont ni des juristes, ni des praticiens des marchés publics. Je comprends bien ce que les parlementaires entendent par "cout initial du marché", mais il serait bon d'uniformiser la terminologie employée dans un texte de loi. D'ordinaire, on parle bien du montant initial du marché (même si la encore, sur les marchés à bons de commande, cela n'a de sens que si l'on vise l'augmentation de prix de chaque prestation)  

Les parlementaires soulèvent néanmoins une problématique. Effectivement, les avenants sont assez fréquent et effectivement, cela pose par essence une difficulté par rapport à la mise en concurrence. Ce chiffre de 20% me paraît également plutôt bien réel. Je n'ai jamais lu d'étude globale française sur le sujet mais les chiffres produit par Francesco Decarolis (When the Highest Bidder Loses the Auction: Theory and Evidence from Public Procurement, University of Chicago, Bank of Italy Temi di Discussione (Working Paper) No. 717 , 10 juin 2009) à propos de marchés de construction passés dans plusieurs régions d'Italie, indique des chiffres de cette ordre: 

"My reduced form estimates indicate that, relative to AB auctions, FP auctions generate both a lower winning price in the auction phase and a higher incidence of renegotiations during the life of the contract. The e¤ect of a switch from AB to FP is to increase the winning discount (i.e. the rebate bidders o¤er on the announced reserve price) by about 10 points (from an average of 12% to an average discount of 22%*) 
* 12This estimated increase in the winning discount goes up by 19 points when the sample is restricted to a
very homogenous group of auctions for road construction works held by local administrations in …ve regions in
the North of Italy.

Mais tout cela me semble assez difficile à mettre en oeuvre. De plus, nous disposons déjà de nombreux outils pour éviter cela. Le pouvoir adjudicateur peut utiliser sa clause de variation de prix, il peut mettre des clauses de sauvegarde/clause butoir, et si le besoin a été bien défini en amont, que le contrat est bien cadré, l'administration n'a vraiment aucune raison d'accepter la signature de l'avenant d'augmentation du montant initial. A lui de bien faire son travail lors de l'analyse des offres , de bien lister les éléments nécessaires à cette analyse (répartition des charges, bien analyser la totalité des coûts et non juste le coût d'acquisition etc..) et de bien définir son besoin.

Vraiment, cette proposition de loi ne me convainc pas, je n'en vois pas l'utilité. Autant directement dire non à la signature de l'avenant et directement demander au prestataire respecter le prix figurant initialement comme il s'est engagé à le faire en signant l'acte d'engagement....

lien: 
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comunepropositiondeloisurlesavenantsdanslesmarchespublics2http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/33329669154558747182010-06-28T08:35:24.149Z2010-06-28T08:36:41.629Z2010-06-28T08:36:41.585ZPublicité initiale en vue de la passation d’une convention de service public, donnez votre avis à la DAJ
La personne publique qui souhaite conclure une convention de délégation de service public doit insérer un avis dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée.

Aucun formulaire type n’est imposé par la réglementation. Afin d’aider les acheteurs, la direction des affaires juridiques envisage de diffuser un formulaire facultatif (http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/avis_DSP_concertation.pdf)

Vous pouvez faire parvenir vos remarques sur ce modèle jusqu’au 31 juillet prochain à l’adresse suivante : commande-publique.daj@finances.gouv.fr , en précisant, dans la rubrique « Objet » de votre message : « Formulaire avis DSP ».
juriste acheteur publicrambijey@gmail.compubliciteinitialeenvuedelapassationd’uneconventiondeservicepublicdonnezvotreavisaladaj1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/24643420826220928872010-06-23T13:21:28.667Z2010-06-24T07:34:07.521Z2010-06-23T14:34:53.507ZRéflexion sur les marchés à bons de commande et les accords cadres


La récente décision du CE (du 7 juin 2010,n°316528) m’a conduit à écrire ce petit article relatif aux marchés à bons de commande. La question est simple : le marché à bons de commande est il euro compatible ? Plus largement, l’accord cadre à la française est il euro compatible ? Quels ajustements pourrait-on encore réaliser pour gagner en efficience ? 

Evidemment, on aurait tendance à répondre positivement à la première question. Pour preuve, le CE a indiqué que les marchés à bons de commande était des accords cadre au sens de la directive (voir notamment, Question écrite n° 05528 de M. Bernard Piras - 11 septembre 2008). Pourtant je m’interroge toujours. 

Et pour cause, certaines dispositions relativement fâcheuses n’ont pas été reprises dans notre code. Comme par exemple la disposition selon laquelle « les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir aux accords cadres de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence ». 

Selon le code des marchés publics nouvelle version, nous pouvons utiliser le marché à bons de commande ou l’accord cadre autant que nous le souhaitons (de façon abusive ?). Ai ce compatible avec la directive et surtout l’esprit de celle-ci qui a tout de même tendance à considérer que les procédures d’accords cadres sont en elle-même dérogatoire aux strictes principes applicables à la commande publique. 

De même, il est possible, selon le droit français de passer un marché à bons de commande sur la base d’un accord cadre (article VI, art. 76) Situation assez ubuesque si l’on considère que les marchés à bons de commande sont des accords cadre au sens de la directive. On passe en réalité un accord cadre sur le fondement d’un accord cadre. Mais au sens du droit français, l’accord cadre ne serait pas vraiment un marché alors que le marché à bons de commande si (après tout, le code ne cesse d’employer l’expression « les marchés et accords cadres …». Au sens du droit européen, le marché à bons de commande est un accord cadre. Un beau sac de nœuds. 

Mais rentrons dans le concret (car la théorie…). Prenons un marché d’achat d’ordinateur avec de la maintenance (cela rejoint une question qui m’a été posé via ce site récemment). Je passe un accord cadre, 4 ans. Je passe un marché à bons de commande sur la base de cet accord cadre, 4 ans. J’émets un bons de commande sur la base du marché à bons de commande relatif à un ordinateur et sa maintenance associé sur 4 ans. 4+4+4= 12 ans potentiel. Certes, le code des marchés publics précise (impose même) bien 

Art. 76 : » La conclusion des marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre ne peut se faire que pendant la durée de validité de l'accord-cadre. Leur durée d'exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet de l'accord cadre. Le pouvoir adjudicateur ne peut cependant retenir une date de passation et une durée d'exécution telles que l'exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité de l'accord dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques. » 


Art. 77 : « L'émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. Leur durée d'exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur ne peut cependant retenir une date d'émission et une durée d'exécution de ces bons de commande telles que l'exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité du marché dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » 

Mais sur le principe, la problématique pratico pratique saute aux yeux (en tout cas, aux miens !). Cela revient à passer un accord cadre sur 4 ans, devoir passer un marché à bons de commande dans la première année, et émettre tout de suite un bon de commande relatif à la maintenance associé pour ne pas dépasser les 4 ans (une maintenance, c’est souvent pour 3/4ans dans les pratique). Mais en pratique, on se retrouve tout de même avec un accord cadre de 4 ans sur lequel on ne peut plus passer de marchés/bons de commande dans lequel figure la maintenance associée (du moins, on ne peut plus passer de commande de maintenance car dépassant de facto la durée de 4 ans). Rappelons dans ce cadre que l’on ne peut pas passer un autre accord cadre ou marché à bons de commande sur le même objet. 

Sur la question de l’euro compatibilité, la fiche interprétative de la commission vient nous éclairer et semble finalement prévoir les marchés à bons de commande français. 

(http://www.juris-connect.com/Passation/Bibliotheque/Fiche_explicative_accords_cadres_COM.pdf) 

 

3.1. Les accords-cadres fixant tous les termes et conclus avec un seul opérateur

économique (les contrats cadres individuels).

 

Ce cas de figure vise par exemple les « contrats à bon de commande ». Selon l’article 32, paragraphe 3, premier alinéa, les marchés fondés sur l’accord-cadre sont «attribués dans les limites des termes fixés dans l'accord-cadre », et le deuxième alinéa de ce paragraphe, qui est rédigé de manière à viser toutes les formes d’accords-cadres – qu’ils fixent ou non tous les termes, ajoute que «les pouvoirs adjudicateurs peuvent consulter par écrit l'opérateur partie à l'accord-cadre, en lui demandant de compléter, si besoin est, son offre. » Or, s’agissant de marchés à passer sur base d’un accord-cadre qui lui-même fixe déjà tous les termes de manière contraignante, il n’y a pas lieu de compléter l’offre initiale. Les commandes se font donc exclusivement en application des termes établis dans l’accord-cadre et dans les limites (notamment en ce qui concerne la gamme de produits, services ou travaux couverts ainsi que les quantités) fixés dans celui-ci.

 

Cela semble bien recouvrir notre marché à bons de commande mono attributaire. Sauf que dans notre marché à bons de commande, il s’agit bien de commande, et non de marchés (cf art.11 du code). 

Le marché à bons de commande muti attributaire correspondrait à ce que la directive appelle les « accord cadres multiples » 

 

Les accords-cadres multiples fixant tous les termes (les contrats cadres multiples).

 

Pour l’attribution des marchés fondés sur ce type d’accord-cadre, la directive se limite à prévoir, à l’article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, premier tiret, qu’elle se fait « par application des termes fixés dans l'accord-cadre, sans remise en concurrence »23. Néanmoins, le choix entre les différents opérateurs économiques pour l’exécution d’une commande  spécifique n’est pas réglé explicitement par la directive. Par conséquent, ce choix doit simplement se faire en respectant les principes de base, cf. l’article 2. Une manière pour ce faire est la méthode dite « en cascade », c'est-à-dire celle consistant à contacter d’abord l’opérateur économique dont l’offre pour l’attribution de l’accord cadre fixant tous les termes (du contrat-cadre) a été considérée la meilleure puis à s’adresser au deuxième uniquement dans le cas où le premier n’a pas la capacité ou n’est pas intéressé à fournir les biens, services ou travaux en question

 De plus, le guide sur les règles applicables aux procédures de passation des marchés publics de fourniture « atteste » de l’existence, même pour les instances communautaires d’un « contrat cadre à bons de commande » 

« En ce sens, sont à qualifier comme marchés publics de fournitures, les "contrats ouverts" ou "contrats cadre", à savoir des contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et un ou plusieurs fournisseurs et qui ont pour objet de fixer les termes - tels que: condition de prix, quantités envisagées, quantités minimales et/ou maximales, conditions de livraison, etc. ... – des fournitures qui font l'objet de commandes au cours d'une période donnée et pour lesquelles les quantités et prix définitifs seront fixés à l'occasion et en proportion de chaque commande ». 

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_fr.pdf 

Dans l’ensemble, nous rentrons donc dans les clous, mis à part concernant l’encadrement du recours à cette pratique et peut être sur la distinction marché/bons de commande qui n’est pas claire (car un bons de commande, cela reste différent d’un marché). 

A cet égard, on peut regretter que la directive ne nous permette a priori pas de revenir au code 2004 qui permettait de passer un marché à bons de commande multi attributaire, tout en remettant en concurrence (par exemple, uniquement, sur le prix) et en émettant un bon de commande sur la base d’une offre proposé par les candidats. Bref, un retour au code 2004 qui prévoyait : 

« IV. - La personne publique peut lancer une procédure d'appel d'offres et conclure, pour les mêmes prestations, des marchés sans minimum ni maximum avec plusieurs titulaires qu'elle remettra ensuite en compétition, préalablement à l'émission de chaque bon de commande, lorsque cette procédure est rendue nécessaire : 

a) Soit par la forte volatilité des prix des produits ; 

b) Soit par l'obsolescence rapide des produits ; 

c) Soit par la circonstance que l'émission d'un bon de commande est rendue nécessaire par une situation d'urgence impérieuse ne résultant pas du fait de la personne publique contractante et incompatible avec le délai de préparation d'un marché ; 

Le règlement de la consultation annonce que ces marchés donneront lieu à remise en compétition lors de l’attribution des bons de commande et indique le nombre maximal de titulaires qui seront retenus. Il indique que, lors de l’émission des bons de commande, tous les titulaires seront remis en compétition sur la base du cahier des charges initial et que le choix de l’attributaire du bon de commande sera fonction du prix et, le cas échéant, du délai d’exécution. Il précise que les réponses des entreprises seront transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de réception 

La remise en compétition prévue à l’alinéa précédent a lieu dans des formes et délais identiques pour tous les candidats en assurant la confidentialité des réponses. Le contenu de chaque réponse est enregistré. 

La personne responsable du marché ou son représentant pour l’Etat et pour les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, ou la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales choisit l’attributaire du bon de commande. 

Dans les cas prévus aux a et b, le prix peut ne pas être indiqué dans le marché, mais ce dernier doit néanmoins contenir tous les éléments permettant de le déterminer au moment de l'émission de chaque bon de commande. » 

Une technique assez souple, qui permettait un véritable gain de temps (plutôt que de devoir repasser un véritable marché avec toutes les contraintes de formalismes associées). Car il est certain que si l’on demande d’être aux personnes publiques d'être plus efficient au niveau de l’achat tout en conservant un haut niveau de sécurité juridique, il faut disposer des outils permettant véritablement d’allier flexibilité, sécurité juridique, et une meilleure (pas seulement bonne, mais la meilleure) utilisation des deniers publics. 
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comreflexionsurlesmarchesabonsdecommandeetlesaccordscadres1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/57218782119196560612010-06-17T13:56:37.536Z2010-06-17T13:57:07.273Z2010-06-17T13:57:07.223ZNouveaux formulaires de la DAJ, premier aller-retour

La direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Economie propose aux pouvoirs adjudicateurs de nouveaux formulaires DC (déclarations du candidat), NOTI (notification du marché) et OUV (ouverture des candidatures et des offres). Vous avez jusqu’au 14 juillet 2010 pour envoyer vos remarques et propositions sur les projets.

La DAJ a procédé à une révision des formulaires utilisés par les pouvoirs adjudicateurs et les candidats lors de la passation des marchés. La révision a consisté à adapter les imprimés aux évolutions réglementaires et à les simplifier. Trois séries sont concernées.

La série DC (déclarations du candidat)
- DC4 : lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses co-traitants
- DC5 : renseignements ou documents demandés aux candidats
- DC6 : attestation relative à la lutte contre le travail dissimulé
- DC8 : acte d’engagement
- DC11 Annexe : demande de précisions ou de compléments sur la teneur de l’offre du candidat
- DC12 Annexe : mise au point du marché ou de l’accord-cadre
- DC13 Annexe : présentation d’un sous-traitant ou acte spécial
- Notice DC4
- Notice DC5
- Notice DC6
- Notice DC8
- Notice DC13


La série OUV (ouverture des candidatures et des offres)
- OUV1 : registre des dépôts
- OUV2 : procès-verbal de la commission d’appel d’offres
- OUV3 : rapport de présentation d’un marché ou d’un avenant


La série NOTI (notifications)
- NOTI-1 : lettre informant les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre
- NOTI-2 : lettre de notification du marché
- NOTI-3 : garantie à première demande
- NOTI-4 : caution personnelle et solidaire
- Notice NOTI-1
- Notice NOTI-2
- Notice NOTI-3
- Notice NOTI-4


Dans la perspective de la dématérialisation des dossiers et de la réduction du nombre des signatures, un lien plus étroit a été fait, en particulier, entre les formulaires DC4 et DC5. Il est demandé actuellement aux membres d’un groupement candidat à l’attribution d’un marché de porter leur signature dans trois rubriques du DC4 et de signer le DC5. Avec les projets, il ne serait exigé que la seule signature du DC4, lequel comporterait la déclaration sur l’honneur des candidats et attesterait des renseignements produits au titre du DC5. En outre, l’habilitation du mandataire, intégrée à l’imprimé DC5, ne serait plus à produire. Enfin, l’imprimé DC5 comporte une mention supplémentaire permettant d’identifier les candidatures des PME, ce qui facilitera le renseignement de la fiche de recensement à produire ultérieurement par les pouvoirs adjudicateurs.

L’imprimé DC8 (acte d’engagement) établit aussi un lien plus étroit entre l’établissement de l’offre du candidat et les autres pièces constitutives du marché. Les signatures respectives du candidat et du pouvoir adjudicateur figurent désormais sur la même page. La mention du code CPV a aussi été ajoutée, afin de faciliter l’établissement ultérieur de la fiche de recensement.

Les termes utilisés dans les formulaires sont, par ailleurs, unifiés, en harmonie avec les termes figurant dans le code des marchés publics ; des commentaires sur l’usage des imprimés sont intégrés en préambule des documents.

Comme pour les formulaires utilisés actuellement, les pouvoirs adjudicateurs et les candidats peuvent les télécharger et les ajuster librement en fonction des informations qu’ils souhaitent donner (ajout de mentions, de lignes supplémentaires). Les adaptations des imprimés ne doivent cependant pas aller au-delà de ce qui est exigé par la réglementation et les appropriations substantielles des documents doivent conduire les pouvoirs adjudicateurs à procéder au retrait du logo et de l’identification du ministère de l’Economie, de l’industrie et de l’emploi.

Vous pouvez adresser à la DAJ vos suggestions, formulaire par formulaire et série par série, à l’adresse mp-formulaires.daj@finances.gouv.fr


juriste acheteur publicrambijey@gmail.comnouveauxformulairesdeladajpremieraller-retour1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/50475926567413610262010-06-15T08:22:20.625Z2010-06-15T09:55:11.871Z2010-06-15T09:55:11.869ZUn bon point pour Paris Habitat?


La chambre régionale des comptes d’île de France vient de publier un rapport relatif à l’organisme Paris Habitat. 380 millions d’euros HT d’achat, ce n’est pas rien. Pourtant suite à un audit de 13 marchés par la chambre régionale des comptes, aucune irrégularité n’a été relevée mis à part concernant un avenant correspondant à une augmentation de montant trop importante (Rapport d'observations définitives) 

Dans l’ensemble un bilan positif dont voici la teneur : 


« VI Achat public 


L’office contracte 500 à 600 marchés par an, pour un volume de 380 M€ hors taxes, auxquels s’ajoutent 200 à 300 avenants. Il s’agit là d’un enjeu majeur pour l’office, financier mais aussi d’image, en raison du « risque de réputation ». Une démarche qualité a donc été développée dans ce domaine, donnant lieu à certification. Il est rappelé que la certification est le moyen d’attester, par l’intermédiaire d’un tiers certificateur, de l’aptitude d’un organisme à fournir un service, un produit ou un système conforme aux exigences spécifiées dans un référentiel. 


VI – 1. Présentation de la démarche qualité au sein de Paris Habitat La démarche qualité pour la passation de ses marchés publics dans laquelle s’est engagé l’office lui a permis d’obtenir la certification « ISO 9001 : 2000 », le 10 avril 2002. Il est le premier OPAC à avoir obtenu cette certification, confirmée par les différents audits de suivi annuels, le dernier étant celui du 9 avril 2009. Outre la correcte application des règles relatives aux marchés publics, la chambre relève que la démarche qualité au sein de l’office inclut la recherche d’efficience de l’achat public. Une place importante est ainsi accordée à la définition et à la programmation préalable du besoin, à la traduction du besoin à satisfaire dans un cahier des charges précis, à la globalisation des demandes et donc à une meilleure connaissance du portefeuille d’achats, aux critères de choix des entreprises (clairs, objectifs et vérifiables), au suivi de l’exécution des prestations et à l’évaluation des fournisseurs. Des processus de surveillance, de mesure et d’analyse sont enfin mis en oeuvre. Ils reposent sur des échanges entre les directions de l’office, des audits de qualité internes, le renseignement d’indicateurs et des revues de direction. La chambre relève, enfin, que le dernier rapport d’audit de l’AFAQ AFNOR fait apparaître que « le système de management de la Qualité de la direction des Achats de l’OPAC, malgré un contexte difficile (déménagement, évolution des techniques de gestion de documents, forte activité) a continué à s’améliorer sur les fondements solides constatés lors de l’Audit précédent (Ressources humaines – méthodes – moyens utilisés) ». 

VI – 2. Application de l’article 83 du code des marchés publics L’article 83 du code des marchés publics (CMP), modifié par le décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008, dispose que « le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté qui en fait la demande les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout candidat dont l'offre a été rejetée ». Les dispositions de l’article 83 du CMP ont bénéficié d’une mise en oeuvre concrète au sein de l’office et font l’objet d’un suivi particulier. En effet, dès réception du courrier de demande de motivation, l’office prend contact, par téléphone, avec l’entreprise pour lui communiquer les premiers éléments de réponse, qui, parfois, donnent définitivement satisfaction au demandeur. La traçabilité de l’entretien figure dans une télécopie de confirmation. Pour autant, si un délai médian de 15 jours peut être constaté, le délai légal est parfois dépassé. 



VI – 3. Examen d’un échantillon de 13 marchés Bien qu’une démarche de certification ait été mise en oeuvre par l’office, la chambre a analysé un échantillon de marchés conclus entre 2005 et 2008, de taille et d’objet volontairement différents. Cette vérification semblait utile, d’une part, afin de s’assurer de la qualité du « produit final » lui-même, et non seulement de son processus de production, d’autre part, parce que la certification ne porte que sur la passation et non sur l’exécution. L’analyse de cet échantillon de 13 marchés n’a pas fait apparaître d’irrégularités dans la passation des marchés de Paris Habitat, à l’exception d’un avenant. La chambre constate, toutefois, que pour deux marchés exécutés, les décomptes généraux et définitifs (DGD) n’ont pu être fournis, ce qui peut avoir des répercussions sur les versements de soldes de subventions93 et sur les délais de recours contentieux. Le juge administratif a, en effet, rappelé94 que la réception d'un ouvrage met fin à la relation contractuelle entre le maître d'ouvrage et les constructeurs pour la réalisation de celui-ci, mais qu’elle demeure sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché à raison de retards ou de travaux supplémentaires. Ces derniers ne sont déterminés que lors de l'établissement du solde du décompte définitif. La chambre note l’engagement de l’OPH de mettre en place un dispositif d’alerte. Par ailleurs, en raison d’un cas où l’avenant représentait un tiers du contrat initial, la chambre rappelle que les avenants ne doivent pas conduire à modifier profondément l’économie d’un contrat, même si celui-ci est de faible montant, ce qui est le cas en l’espèce. En effet, en application de l’article 118 du CMP, l’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. En pratique, il y a lieu de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat. En l’espèce, il aurait donc fallu passer un marché complémentaire et non procéder par avenant. » 



A noter, et c’est intéressant, le fait que l’OPH a fait certifier iso 9001 en 2002 ses procédures. Cela en dit long sur l’importance du process et l’on ne peut que féliciter cette démarche que bien peu on mener. 



En revanche, plus loin de le rapport, la chambre revient sur la construction du nouveau siège de l’OPH où le constat est beaucoup moins reluisant : 



« S’agissant des coûts, la chambre relève que le coût du nouveau siège social en juillet 2009 dépassait de 54,8 % l’estimation présentée en mars 2004. » 



Les raisons de cette évolution contraste avec les remarques générales faites à propos de l’achat public de l’OPH : 



« L’analyse de divers projets d’investissement immobilier effectuée par les juridictions financières conduit à identifier plusieurs origines des dérives de délais et de coûts. Celles-ci peuvent provenir, en amont, de l’absence d’analyses comparatives financières approfondies pourtant nécessaires pour éclairer les choix (localisation, acquisition, location) ou du caractère irréaliste des estimations de coûts initiales. Ensuite, la mauvaise qualité ou même l’absence d’une description détaillée des travaux, aboutissant normalement à la rédaction d’un cahier des charges, peut être source de nombreux problèmes. En effet, le défaut de consultation suffisamment large des futurs utilisateurs des locaux et d’arbitrage quant aux choix à réaliser peut conduire, lors des travaux, à des modifications substantielles du programme. En cas de réalisation complexe et ambitieuse, il peut, par ailleurs, arriver que des délais insuffisants aient été accordés aux entreprises pour préparer leurs réponses. En ce qui concerne le pilotage du projet lui-même, l’insuffisance des moyens, notamment humains, spécifiquement dédiés au projet peut conduire à des difficultés, qui pèsent ultérieurement ensuite sur les coûts et les délais, en raison d’un pilotage « au fil de l’eau ». Enfin, une cause de dérapage souvent identifiée réside dans les modifications apportées au projet en cours de réalisation ou de commandes ponctuelles venant parasiter le déroulement des travaux. Ces modifications peuvent notamment découler d’un programme hâtivement bouclé, insuffisamment réfléchi. Au cas d’espèce, il est à relever que, selon le directeur général s’exprimant en conseil d’administration, une des raisons essentielles de l’évolution des coûts et des délais a tenu à la modification de la taille du projet lui-même, qui s’est ajoutée aux difficultés liées à la situation de l’immeuble au coeur d’un îlot et dans une copropriété, aux choix des salariés, ainsi qu’au caractère « durable » du bâtiment. 


[…] 


« Le marché initial et ses avenants : des délais trop courts et de multiples modifications Le mode de passation utilisé pour le marché initial a été l’appel d’offres ouvert, l’avis d’appel public à concurrence ayant été publié début mai 2006152 avec une date limite de réception des offres fixée au 19 juin 2006, puis reportée au 26 juin 2006. La commission d’ouverture des plis s’est réunie le 27 juin 2006. Le délai laissé aux entreprises a donc été de 53 jours, rectification comprise. 


La chambre estime donc que le délai laissé aux entreprises pour répondre à un projet de cette taille et de cette complexité (développement durable, coeur d’îlot urbain, copropriété, montants élevés) a été relativement court, quoique régulier au vu du code. Il pourrait y avoir là un élément explicatif d’une partie au moins des problèmes rencontrés sur le chantier, qui ont rendu nécessaire la passation de plusieurs avenants au marché. » 


Ce que je relève dans la suite du rapport, c’est que la chambre pousse à retenir une approche analysant le coût global (comprenant l’ensemble des coûts de fonctionnements suivant la définition suivante : 


« La définition du coût global selon le Centre scientifique et technique du bâtiment (CSTB) est la suivante : « l’approche en coût global est un outil (d’aide à la décision) qui vise à prendre en compte l’ensemble des coûts d’un bâtiment durant son cycle de vie (conception construction, exploitation, déconstruction)»163. Le coût global comprend ainsi le « coût de l’investissement (coûts d’approche, coûts de réalisation) », mais aussi les « coûts différés (coûts de fonctionnement immobiliers) ». Se déduit éventuellement un prix résiduel de l’actif concerné. ») 


Cette approche peut s’appliquer à d’autres secteurs que le domaine de la construction. A cet égard, bien que souvent difficile à mettre en œuvre, le monde de l’achat public se dirige incontestablement vers l’analyse du « cout global » plutôt que du seul prix d’achat (il faudra passer par là, pour connaître de manière assez fine les gains « réels »). 



La passe d’arme intervenant par la suite entre la chambre et l’office est intéressante (contestation sur le bilan coût/avantage entre les anciens locaux/nouveaux locaux) mais je vous laisse le soin de consulter le rapport. 


A noter également un très intéressant (et rare) travail de la chambre sur le bilan coût/avantage développement durable entre le nouveau siège de l’OPH et l’ancien sachant que le nouveau siège devait permettre des gains énergétiques important (dépenses totales du nouveau siège en chauffage/électrécité 493 641€ contre 247 990€ auparavant) 


La chambre conclut : 


« C’est pourquoi il y a lieu de s’interroger sur l’objectif général du projet et sa traduction concrète : comment un bâtiment voulu pour satisfaire aux objectifs du « développement durable » a-t-il pu intégrer des conditions d’exploitation telles, notamment par la disposition des bureaux, qu’elles conduisent à consommer deux fois plus d’énergie que les bâtiments classiques auparavant occupés ? 

La même démarche a été suivie par la chambre en ce qui concerne les dépenses d’entretien et de nettoyage. Elle révèle une hausse des dépenses, imputable, notamment, à la configuration et aux choix architecturaux du nouveau bâtiment1 » 


Le contrôle de la cour va dans notre affaire jusqu’à tenté de mesurer, au-delà de l’affichage, le caractère réel du développement durable (je ne sais pas si c’est une première, mais cela est certainement relativement novateur). En réponse à ces allégations, l’OPH s’est engagé à prendre un plan annuel d’audit. 


Deux éléments importants donc, une volonté de pousser à prendre en compte le coût global plutôt que le seul prix ainsi qu’un développement durable « effectif ». Deux tendances qu’il faut à mon sens au moins avoir à l’esprit (pas toujours applicable, mais à avoir comme moteur) 


Très enrichissant à lire ce rapport ! 


http://www.ccomptes.fr/fr/CRC13/documents/ROD/IFR201011.pdf
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comunbonpointpourparishabitat2http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/31577237959485782732010-06-11T09:18:11.985Z2010-06-11T09:19:41.561Z2010-06-11T09:19:41.517ZMarché à bons de commande et prestations récurrentes forfaitaires,CE, Ville de Marseille , 7 juin 2010, (n°316528)
Un arrêt du Conseil d’Etat en date du 7 juin dernier (n°316528), Ville de Marseille est extrêmement intéressant et mérite que l’on s’y attarde un peu (publié prochainement sans doute sur légifrance). 

Deux éléments me paraissent extrêmement importants: 

- le premier, la validation de la qualification de marché à bons de commande comprenant une majorité de prestations récurrentes (dont la forme du prix est forfaitaire) et une petite partie de prestations que l’on ne peut prévoir à l’avance. Merci le Conseil d’Etat, exit la jurisprudence « COMMUNE DE MAISONS-ALFORT c/ SOCIETE LA PERIPHERIQUE » de la cour administrative d’appel de paris en date du 27/2/2007 (qui retenait en substance la même solution juridique que la CAA de Marseille dans notre affaire, à savoir l’impossibilité pour un Marché à bons de commande de contenir une part de prestations récurrentes). Cet arrêt du CE est d’autant plus fort qu’il se base sur un ancien article relatif aux marchés à bons de commande qui conditionnait à l’époque le marché à bons de commande à l’impossibilité de définir le rythme ou l’étendue du besoin (« Lorsque, pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou l'étendue des besoins à satisfaire définis dans les conditions prévues à l' article 272 du présent code ne peuvent être entièrement arrêtés dans le marché, l'autorité compétente de la collectivité ou de l'établissement peut passer un marché fractionné sous la forme d'un marché à bons de commande ou d'un marché à tranches conditionnelles. »). L’arrêt du Conseil d’état dont tout à fait transposable avec notre code version 2006 (qui n’encadre plus le marché à bons de commande de ce point de vue) et valide par la même un grand nombre de pratiques (notamment sur les marchés à bons de commande dans le secteur informatique mêlant unités d’œuvre et partie forfaitaire payable par exemple annuellement ). Nous disposerons maintenant d’une base juridique solide pour ce montage juridique. Pour aller plus loin (enfin, je suis loin d’être un théoricien, plus un praticien), cet arrêt confirme à mon sens, la tendance générale que prend les marchés publics à faire du marché à bons de commande le régime commun (par marché à bons de commande il faut comprendre, au sens du droit européen, « accord cadre », « framework » ou « IDIQ » pour les américains, voir pour un peu de réflexion sur les critiques que l’on peut faire à l’égard de cette évolution et sur le concept d’accord cadre « ARE IDIQS INEFFICIENT? SHARING LESSONS WITH EUROPEAN FRAMEWORK CONTRACTING ») et mon récent article à propos de la réforme des directives banque mondiale qui devraient a priori intégrer l’ « accord cadre » 

- Le second étant que lorsque l’on fixe une rémunération par un prix global et forfaitaire, quelles que soit les clauses que l’on indique concernant la variation des quantités, on doit payer ce prix global et forfaitaire (on ne parle pas ici du montant minimum/maximum du marché à bons de commande que l’on ne connaît d’ailleurs pas dans notre affaire). Un point que j’avais parfois des difficultés à faire comprendre à mes interlocuteurs…
juriste acheteur publicrambijey@gmail.commarcheabonsdecommandeetprestationsrecurrentesforfaitairescevilledemarseille7juin2010n°3165281http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/19971655561980209182010-06-08T13:48:21.783Z2010-06-08T13:49:48.132Z2010-06-08T13:49:48.083ZLa refonte des directives "marchés publics" de la banque mondiale

C’est le 31 dernier mai dernier que se terminait, dans l’indifférence la plus totale en France, la phase de consultation concernant la refonte des directives relatives aux marchés passés par la banque mondiale. Dans un contexte de mondialisation accrue, cette réforme n’est pas sans incidence. Je ne fais à cet égard que retranscrire l’avis de ELI WHITNEY DEBEVOISE (U.S. Executive Director of the World Bank Group) et  CHRISTOPHER YUKINS (The George Washington University Law School Washington, D.C. ; Associate Professor of Government Contracts Law ; Co-Director, Government Procurement Law Program). Ceux-ci viennent de publier sur le sujet une note intitulée « ASSESSING THE WORLD BANK’S PROPOSED REVISION OF ITS PROCUREMENT GUIDELINES » (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1616763)

 Pour résumer, la note revient sur les dernières nouveautés apportées (les dernières révisions de ces directives ont été faites en 2006) . Juste pour avoir à l’esprit quelques chiffres, comme le rappel l’article, pour 2009, c’est à peu près 300 projets pour 45 milliards de dollars.

 Pour mieux comprendre ces commentaires voici les liens directs vers les drafts proposés :

-           Procurement Guidelines

-          Consultant Guidelines 

 Les auteurs relèvent l’approche plutôt « conservatrice » de la banque mondiale qui privilégierait les procédures  fermées (sans négociation pour faire simple) pour des pays où la corruption est souvent une difficulté. A cet égard, il est intéressant d’avoir la vision américaine de l’application de nos directives qui laisserait par exemple penser que nous pouvons utiliser comme nous le souhaitons le dialogue compétitif (dont l’usage reste assez rare) ou la négociation (sur le sujet, nous sommes assez éloigné des américains pour lesquels le recours à la négociation est beaucoup plus facile bien que paradoxalement plus encadré dans la négociation).

 La révision des directives porte sur plusieurs axes : 

-          intégration de la notion de  « conflits d’intérêt », sous l’angle, participation à la préparation du projet faussant la concurrence. Les auteurs précisent que cette conception n’inclut pas deux angles complémentaires pour les américains, à savoir, le concept de « impaired objectivity » (objectivité biaisée par un autre intérêt) et celui de « unfair advantage » (un accès à des informations rompant l’égalité entre les candidats)

-          les recours. Comme notre récente directive européenne « recours » de 2007, pour la banque mondiale, un bon moyen de lutter contre la corruption est de permettre aux candidats évincés de contester de manière assez rapide et transparente (ce système s’inspirera d’ailleurs de nos directives et du « bid protest » américain)

-          un renforcement des concepts de fraudes et de corruption (les auteurs déplorent que l’aspect « responsabilité » du cocontractant de l’administration n’ait pas été mis en œuvre)

-          le developpement des accords cadres (dans le sens large américain,  c'est-à-dire incluant nos marchés à bons de commande – voir sur le sujet http://www.canadainternational.gc.ca/sell2usgov-vendreaugouvusa/opportunities-opportunites/acqui_strat-acqui.aspx?lang=fra – pour avoir connaissance des achats américains, comme la Suisse, le Canada est véritablement le pays spécialiste des guides « simple, compréhensible et pratique » en français/anglais que vous pourrez trouver à cette adresse http://www.canadainternational.gc.ca/sell2usgov-vendreaugouvusa/research-recherche/how_us_buy-mode_achat_amer.aspx?lang=fra&menu_id=351&menu=L  

A noter que cette révision devrait s’accompagner d’une harmonisation des différentes pratiques des différents organismes de financement internationaux.

juriste acheteur publicrambijey@gmail.comlarefontedesdirectivesmarchespublicsdelabanquemondiale1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/66564665964773108582010-06-07T14:34:36.863Z2010-06-07T14:35:45.302Z2010-06-07T14:35:45.248ZSynthèse des rapports de CRC (chambres régionales des comptes) publiés en mai

Quelques rapports de CRC (chambres régionales des  comptes) récemment publié (au mois de mai) dont j’ai pu extraire les passages relatifs à la commande publique.

 La lecture de l’ensemble de ces rapports me paraît essentielle puisqu’ils sont presque les seuls documents permettant d’avoir une visibilité sur l’ensemble des pratiques « réelles » en matière de marché public. Il est ainsi possible de voir les procédures internes mises en place en la matière, d’avoir des focus sur certains secteurs (souvent travaux), des points de droit soulevant des difficultés dans la pratique etc..

 Certains passages m’on malgré tout surpris, comme ce passage du rapport relatif à la SAMOA où la CRC indique :

 « Les critères de sélection des candidatures, au terme des jurisprudences européenne et nationale, développés en matière de marchés publics mais dont les précisions se placent dans l’esprit des textes applicables aux sociétés d’économie mixte, sont multiples : il peut s’agir de la conformité au CCTP, .. »

 Je ne vois vraiment pas comment la conformité au CCTP pourrait être un critère de candidature et sur quel texte la CRC du pays de Loire se base pour affirmer cela (même au niveau des offres, la conformité au CCTP ne peut être un critère de valorisation des offres…)

 Parmi les nombreux rapports, on assiste à de nombreuses déficiences, sur un panel très large d’irrégularités allant de l’absence de marchés/procédures pure et simple à la non application de critères de sélection.

 Certaines questions sont assez « intéressantes » comme la question des subventions et du risque de leur requalification en marché public. Ainsi, la CRC indique à propos de la commune de Brest,

 « les conventions existantes contiennent des  dispositions uniquement financières, sommaires, qui ne reflètent pas la mise en oeuvre des droits et  obligations (pas de modalités d’emploi, pas d’objectif, pas d’engagement) mais établissent  seulement une distribution de moyens. Dans ce contexte, la collectivité s’expose à voir requalifier  ces contrats en marchés publics ».     

 Or, à mon sens (mon commentaire ne peut être véritablement valide dans la mesure où je ne peux pas lire ces conventions), au-delà des objectifs qui doivent effectivement être précisés, si la commune précisait de manière trop importante les engagements des associations, c’est peut être à ce moment que le risque de requalification serait le plus fort (voir sur sujet l’article « Petit focus sur les appels à projets dans l’AJDA). Une recommandation valable mais à manier avec prudence.

 Autre sujet, les marchés de faible montant. Les CRC sont plutôt sans concessions sur cette thématique et semblent interpréter la jurisprudence du CE strictement (en l’admettant « à la rigueur » pour les marchés dont le montant avoisine 4000 € la pratique des 3 devis)

 Voir par exemple :

 « Dans sa réponse aux observations provisoires de la chambre, l’ordonnateur précise  que les marchés de moins de 20 000 € HT font tous l’objet d’une demande de trois devis  minimum. Quant aux marchés de plus de 20 000 € HT, ils font l’objet d’une publication sur le  site internet de la ville et sur le site Achatpublic.com. Au-delà de 90 000 € HT, le recours au  BOAMP – et au JOUE si nécessaire – est systématique, en application des règles du code  des marchés publics.  La chambre rappelle néanmoins que, selon la jurisprudence administrative, le fait  d’adresser des demandes de devis directement à des fournisseurs ne constitue pas une  mesure de publicité, cette dernière nécessitant une publication effective dans un organe de  diffusion ou sur un site Internet »

 Alors que les conclusions de Nicolas Boulouis dans la fameuse affaire Perez (supprimant le seuil des 20 000 €HT) semblent moins tranchées sur ce point :

 « Enfin, et justement, la relativité des principes contrebat l’argument selon lequel le bilan coût/avantages d’une procédure serait systématiquement négatif dans le cas de marchés de faible montant : publicité n’est pas publication coûteuse et procédure n’est pas formalisme. Pour le marché de travaux dans la petite commune, une demande de devis aux deux ou trois entreprises locales dont on gardera la trace serait une procédure tout à fait adaptée : ce que tout un chacun est incité à faire comme consommateur avec son patrimoine, pourquoi une petite collectivité ne devrait-elle pas le faire avec l’argent public ? »

 Mais l’on comprend aisément que les CRC, dont l’œil se concentre essentiellement sur le bon usage des deniers publics l’interprète strictement. Quoi qu’il en soit, tout cela devrait s’éclaircir avec le décret en préparation sur les petits marchés.

 Pour synthétiser, voici une liste des anomalies ce que l’on peut trouver dans ces rapports :

 -          non  application des critères de sélection

-          absence d’analyse des candidatures

-          insuffisance de motivation des documents (décisions, PV etc.)

-          absence de PV

-          passation d’avenant irréguliers (en montant)

-          commencement d’exécution avant la signature des documents juridiques le permettant

-          mauvais allotissement/ fractionnement irrégulier

-          mauvaise utilisation du concept d’ « urgence »

-          mauvaise évaluation des besoins

-          publicité insuffisante

-          Absence de prise en compte des consommations antérieures dans l’évaluation du besoin

-          mauvaise détermination du montant minimum de marchés à bons de commande entrainant un risque de  demande d’indemnisation du titulaire

-          défaillance dans le suivie des durées de marché

  Mais les CRC ne font pas que signaler les anomalies. Elles donnent un certain nombre de recommandations. Pour synthétiser les recommandations, en voici également une petite liste des principales recommandations :

 -          rédaction d’un guide de procédure interne accompagné de tableau récapitulatif selon les montants/nature des marchés

-          rédaction de fiches plus détaillées destinées à préciser les règles, démarches et circuits

-          recensement des besoins en amont

-          bonne application des critères

 

De manière générale, les chambres demandent que les guides de procédures précisent autant les modalités de fonctionnement en interne (actions concrètes) que le rappel de la réglementation (pour éviter les guides théoriques de type « intention », il faut faire le lien avec la pratique quotidienne des opérationnels).

 J’ai également relevé le rapport de la  CRC de la réunion à propos de la commune de la petite île (http://www.ccomptes.fr/fr/CRC23/documents/ROD/ROD2PETITEILE.pdf) dans un format « non copiable » au format texte. Autant dire que ce rapport soulève un grand nombre d’irrégularités à tous les niveaux de la passation et de l’exécution. Je remarque surtout le contrôle poussé de la chambre qui a constaté une baisse des dépenses « hors marchés » (donc a priori, du positif) mais largement remise en cause par une forte augmentation des dépenses « hors nomenclature » (la chambre reproche, et on le comprend, l’abandon de la nomenclature et l’impossible computation de ce fait). Il est appréciable que la chambre indique « la chambre ne méconnait nullement les difficultés pratiques de la mise en œuvre de procédures souvent complexes et évolutives en matière de commande publique, notamment pour des communes à faible moyens logistiques, il n’en reste pas moins que les efforts qu’elle préconise tendant aux respects de ces dispositions, par delà tout pointillisme, vont aussi et surtout dans le bon usage des deniers communaux ». On ne peut qu’apprécier ce regard objectif sur le droit des marchés publics et les difficultés que connaissent les petites collectivités à appliquer ce maquis juridique où aucune hiérarchie n’est faire entre les différentes règles juridiques (entre le fait de se tromper dans une demande de précision et le fractionnement illégal des marchés, il y a quand même un monde).

 Je retiens également de ce rapport la recommandation de passer des marchés à bons de commande avec mini maxi afin de permettre de réduire les marges d’incertitudes pour les entreprises et par la même d’obtenir des prix plus bas. Personnellement, je ne suis pas trop d’accord, dans la mesure où si l’on indique un montant estimé et les quantités estimés, auxquels ont peut ajouter des précisions en termes de pondérations/sous pondérations, le tout laisse quand même peu de marge aux incertitudes (surtout si l’on a bien indiqué au candidat sur quoi il va être noté). Après, cela permet en revanche de rationnaliser les consommations et d’imposer aux différents services un certain niveau de consommation (c’est plutôt sous cet angle que je peux voir un intérêt au montant maximum).

 Une phrase de ce rapport qui servira de conclusion à ce billet « la chambre rappelle à la collectivité que bien acheter ne signifie pas seulement bien respecter les règles du code des marchés publics, mais aussi bien utiliser les différents instruments dans un souci de rationalisation de l’achat public »

  

source : http://www.ccomptes.fr/fr/CRC19/documents/ROD/ROD10-205C.pdf

Chambre régionale des comptes du Pays de loire

Société d’Aménagement de la Métropole Ouest Atlantique  (SAMOA)

Date de communicabilité: 31/05/2010

 

Les marchés

Les marchés d’une société d’économie mixte ont été soumis à 2 cadres réglementaires successifs sur la période : les marchés antérieurs au 1er janvier 2006 ont été régis par le décret n° 93-584 du 26 mars 1993 ; ceux postérieurs à cette date ont été régis par l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 et son décret d’application n° 2005-1742 du 30 décembre 2005.

Ces textes confirment la distinction entre les « critères de sélection qualitative » et les « critères d’attribution ». Les premiers permettent de déclarer les candidatures recevables, les seconds permettent d’attribuer les marchés, c’est-à-dire de différencier l’appréciation de l’aptitude du soumissionnaire à exécuter le marché de la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse.

Les décisions de la commission d’appel d’offres

Les statuts adoptés par le Conseil d’administration le 2 octobre 2003 définissent la composition et le fonctionnement de la commission d’appel d’offres (CAO), composée de 5 membres ayant voix délibératives, dont le président ou son représentant, deux administrateurs, un représentant de la collectivité concédante et le directeur de la SAMOA ou son représentant. Un collège de voix consultatives est également prévu avec en particulier le représentant du directeur général de la DGCCRF et toute autre personne que le président estimerait compétente dans le domaine qui fait l’objet de la consultation.

La chambre a examiné les décisions de la CAO au regard des candidatures et de l’attribution des marchés.

L’examen des candidatures par la commission

Il s’agit, au cours de cette phase qui se situe nécessairement en amont, d’apprécier si les entreprises ou les prestataires possèdent les qualités pour soumissionner, c’est-à-dire qu’il appartient à la commission d’apprécier leurs aptitudes à exécuter le marché. Elle ne peut se confondre avec la phase d’attribution des marchés.

Les critères étaient définis en la matière par les articles 6 et 7-I du décret de 1993 et par les articles 17 et 23 du décret de 2005.

Les critères de sélection des candidatures, au terme des jurisprudences européenne et nationale, développés en matière de marchés publics mais dont les précisions se placent dans l’esprit des textes applicables aux sociétés d’économie mixte, sont multiples : il peut s’agir de la conformité au CCTP, de l’expérience, des qualifications et des moyens (effectifs, équipements, capacité) de nature à garantir la bonne exécution du marché.

 

CRC des Pays de La Loire 13/16

2 Le code des marchés publics 2006 est plus précis en indiquant que les critères doivent être pondérés et à défaut, hiérarchisés. Cette obligation se retrouve dans le décret 2005-1742.

3 Il est à noter que les capacités, qu’elles soient financières ou techniques, relèvent d’une notion différente des garanties comme mentionné à l’article 11 du décret de 1993. Ainsi par exemple, pour un marché relatif au parking transitoire, l’avis paru dans le Moniteur le 4 mars 2005, répertoriait en tant que critères de sélection « qualification et moyens techniques de l’entreprise requis par lots ou références de travaux similaires, tandis que la qualification Qualifelec TN3 pour les travaux d’électricité et d’éclairage était souhaitée (…) » ; « les garanties professionnelles et financières », quant à elle, constituaient l’un des critères d’attribution des marchés.

En matière de marchés publics, les candidatures sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence : ces dispositions font obligation au pouvoir adjudicateur, pour admettre une candidature, de contrôler les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché et ce, par rapport à ses propres exigences (CE 8 août 2008, 309 652). Ces prescriptions s’appliquaient mutatis mutandis à la SAMOA.

Bien que les procès-verbaux de la CAO ne comportent généralement qu’une mention succincte relative aux « pièces de la première enveloppe », la société indique avoir toujours procédé à la sélection des candidatures sur les critères généralement utilisés: moyens financiers, matériels, et humains, qualifications techniques. La CAO gagnerait à expliciter le cas échéant les motifs du rejet de telle candidature, après examen des capacités professionnelles, techniques et financières.

L’attribution des marchés par la commission

Les critères étaient définis en la matière par l’article 11 du décret de 1993 et par les articles 12 de l’ordonnance et 24 du décret de 2005. Ils conduisent à une notion voisine de la notion d’offre économiquement la plus avantageuse du code des marchés publics et des critères qui s’attachent à la détermination de cette dernière, ce code ajoutant qu’il convient de les définir et de les hiérarchiser 2 ; ce que ne faisait pas le décret de 1993.

Les critères sont identifiés, retenus et regroupés généralement en deux catégories : ceux qui relèvent de la qualité de l’offre et ceux qui relèvent du coût, liés à l’objet du marché, objectifs, opérationnels et non discriminatoires. Bien entendu, la valeur des offres doit être appréciée au regard de l’ensemble des critères énoncés dans le règlement de consultation des entreprises ou dans l’avis d’appel d’offres (CAA Lyon, 30 décembre 2003, 00LY02619)3.

Sous l’empire du décret de 1993, la société appliquait la hiérarchisation des critères.

Au regard de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 et de son décret d’application 2005-1742 du 30 décembre 2005, la législation est beaucoup plus précise, puisque l’article 24 de ce dernier dispose : « Lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. ». Des règles ainsi instituées, il ressort que la pondération s’imposait à la SEM, la hiérarchisation n’étant possible que lorsque la pondération ne peut être appliquée. Or dans la majorité des cas examinés (sauf en 2008), la SAMOA s’est limitée à hiérarchiser les critères. Ce n’est que tardivement (2008, soit avec 2 années de décalage) qu’elle a commencé à effectuer une pondération, en application d’une note du 18 décembre 2007. Des marchés ont donc été attribués en l’absence de pondération, des critères (CAO des 9 et 23 juin – 18 juillet 2006 et CAO des 4 et 19 avril 2006), jetant ainsi un doute sur la régularité de ces attributions.

La chambre note que la société a mis en oeuvre la pondération progressivement au cours des années 2006 et 2007, celle-ci étant appliquée de façon systématique depuis 2008.

CRC des Pays de La Loire 14/16

4 - CAO des 7 et 15 juin 2004 : ne prend pas en compte pour la partie B le dernier critère, à savoir les délais de réalisation.

- CAO des 22 et 29 septembre 2004. Aménagement du square de l’Ile Mabon, où l’analyse des offres n’a pas du tout pris en compte le critère pourtant n°1, à savoir les garanties professionnelles et financières.

- CAO. Aménagement d’espaces publics et abords du centre commercial Beaulieu, pour les lots n°2 et 3. Concernant les lots n°2 et 3, aucune allusion n’est faite sur la valeur technique, pourtant critère n° 1, le seul commentaire ne concernant que la mieux-disance de l’entreprise.

- CAO des 10 février et 22 février 2005. Secteur 07, aménagements esplanade du boulevard Général de Gaulle, pour les lots 1, 2 et 3.

- CAO des 15 avril et 26 avril 2005. Parking transitoire. Le critère n°1, à savoir les garanties professionnelles et financières, n’a pas été pris en compte.

Observations relatives à l’attribution des marchés

Analyse des offres

La société indique toujours remettre aux membres de la CAO un rapport d’analyse des offres, financière et technique. L’analyse technique des offres apparaît parfois succincte. De même, si le critère de la « valeur » technique est souvent placé en premier, les choix effectivement constatés se réfèrent au caractère « moins-disant » des offres, le critère du prix apparaissant ainsi déterminant. La société explique que le niveau technique des entreprises souvent ne présente pas de différence significative, ce qui confère un poids déterminant au prix.

Par ailleurs, les procès-verbaux de la CAO font référence aux rapports d’analyse des offres du maître d’oeuvre, ceux-ci étant joints au dossier, mais ils ne formulent pas expressément les motifs pour lesquels les candidats sont retenus ou exclus.

La valeur des offres doit être appréciée au regard de l’ensemble des critères énoncés dans le règlement de consultation des entreprises ou dans l’avis d’appel d’offres (CAA Lyon, 30 décembre 2003, 00LY02619).

Par conséquent, la hiérarchisation des critères, qui était la méthode pratiquée par la SAMOA, se devait d’être respectée. Or l’analyse des offres, étude au vu de laquelle la CAO arrête sa position, a souvent fait l’impasse sur l’examen de l’un des critères4. Il en résulte que, même si la commission avait coutume de rappeler quels étaient les critères exigés, elle ne peut être considérée comme ayant justifié ses choix vis-à-vis des critères qu’elle s’était elle-même imposés.

Pour la société, il a pu arriver que l’un des critères, jugé comme moins pertinent au vu des offres reçues, ne soit pas repris dans l’analyse. La pondération des critères, désormais appliquée, devrait permettre d’éviter cet aléa. Par ailleurs, la chambre note que la société a renforcé ses capacités de gestion des marchés en recrutant une assistante spécialisée.

L’exécution du marché relatif à l’aménagement du Boulevard De Gaulle

Chaque marché comportait une tranche ferme de 42 800 m², comprenant l’aménagement de l’ensemble de l’esplanade et une tranche conditionnelle de 1 500 m² comprenant des travaux à réaliser sur l’emprise actuelle de La Poste. L’affermissement de cette tranche était subordonné à une autorisation de cette dernière.

L’ensemble du marché a été notifié le 4 avril 2005. La durée des travaux était de 18 mois pour la tranche ferme et 4 mois pour la tranche conditionnelle.

Les avenants passés après la réception de travaux (RDT) (annexe 20)

La réception des travaux pour la tranche ferme a été prononcée le 26 mars 2007.

La réception des travaux de la tranche conditionnelle a été prononcée le 24 avril 2008.

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Source : http://www.ccomptes.fr/fr/CRC18/documents/ROD/NPR201006.pdf

Date de communicabilité: 22/05/2010

Chambre régionale des comptes du Nord Pas de Calais

 

- Centre communal d’action sociale de Tourcoing

 

B - Les marchés publics du CCAS de Tourcoing

Le conseil d’administration a défini, par délibération n° 2005/6 du 25 février 2005 la  « procédure adaptée » applicable au CCAS et prévue par l’article 28 du code des marchés publics.  L’actualisation de cette procédure a fait l’objet d’une communication au conseil  d’administration du 6 juin 2008 mais n’a donné lieu à aucune délibération qui permette de justifier  l’arrêté de délégation pris par le président du CCAS le 16 juillet 2008.  En cas de recours à une procédure formalisée, la commission d’appel d’offres du CCAS est  bien réunie. Mais deux types d’anomalies ont été relevées.  Le premier type d’anomalies réside dans le fait que les réunions de la commission ne font  pas toujours l’objet d’un procès verbal. Il n’y a donc pas de décision de la commission. Tel est le  cas du marché 2005-02, marché de fourniture de logiciels informatiques des services de l’action  gérontologique.  L’autre type d’anomalies réside dans l’imprécision des décisions prises par la commission.  Ainsi, au procès verbal concernant le marché 2005-05 relatif à un dialogue compétitif pour la mise  en place d’un logiciel de télégestion, il n’est pas précisé si seule la tranche ferme est retenue.  Au vu de ces deux types d’anomalies, la chambre rappelle que les décisions prises par le  conseil d’administration doivent faire systématiquement l’objet de délibérations et que le travail  accompli par la commission d’appel d’offres doit faire l’objet de procès-verbaux précis. C’est  d’autant plus important que le nombre de marchés conclus par le CCAS est passé de 1 en 2000 à 19  en 2008 et il est prévu d’en passer une trentaine en 2009. 

L’examen des marchés a fait apparaître un manque d’organisation ainsi que l’absence  d’outils de pilotage et de suivi des actions menées. Ainsi, pour le marché 2006-02, la décision  d’avoir recours à un prestataire extérieur pour accompagner la réalisation des projets d’évolution  des résidences-services a été prise par délibération du 10 février 2006. Le 14 avril 2006, par  délibération 2006/72, le conseil choisit le prestataire pour une mission qui doit se dérouler sur 3 ans.  Le marché est notifié par lettre du 24 avril 2006. Mais, dès le 26 septembre 2006, il est renouvelé  une première fois et une seconde fois le 17 septembre 2007.  En conclusion, la chambre prend note de la volonté exprimée par l’ordonnateur, dans sa  réponse, de, « pour les futurs marchés », prendre en compte « l’ensemble des remarques formulées  par la chambre régionale des comptes ». De plus, elle enregistre que dès le 30 avril 2009, une  délibération a été prise pour formaliser la « procédure adaptée » appliquée par le CCAS en  application de l’article 28 du code des marchés publics. 

 

 

 

Source : http://www.ccomptes.fr/fr/CRC02/documents/ROD/Aqr201019.pdf

Date de communicabilité: 04/05/2010

Chambre régionale des comptes d’ Aquitaine 

Commune de Lège-Cap Ferret.

 

V/ LA COMMANDE PUBLIQUE

 

Par délibération n° 29/2004 du 11 mars 2004, la commune, a adopté un règlement intérieur en vue de veiller au respect du code des marchés publics ; ce règlement a été actualisé par délibération du 26 janvier 2006, principalement par rapport aux seuils. Il comprend une vingtaine d’articles précisant notamment qu’il existe un service centralisateur qui coordonne l’ensemble de la politique d’achat et procède à une estimation constante de tous les besoins en fournitures, services et travaux des différentes directions. Il rappelle les différents types de procédure à utiliser en fonction des seuils des marchés, selon qu’il s’agit de fournitures, de services ou de travaux. Il convient toutefois de relever que les dernières évolutions du code des marchés n’ont pas encore été intégrées, à ce jour.

 

Au-delà de l’actualisation de ce document, de portée générale, qui pourrait utilement être illustré par un tableau synthétique récapitulant les procédures à mettre en oeuvre compte tenu de la nature et du montant des marchés, la chambre recommande d’enrichir l’encadrement actuel de l’achat public par l’élaboration de « fiches » plus détaillées destinées à préciser les règles, démarches et circuits internes à respecter. Elaborées distinctement selon qu’il s’agit de fournitures courantes et de services, ou de travaux, ces fiches pourraient constituer un guide complet des principes, dispositifs et procédures applicables, sur lequel pourraient s’appuyer tous les acteurs concernés de la collectivité, actuellement en fonction ou appelés à participer ultérieurement à la commande publique.

 

 

En analysant tout le processus, depuis le stade de l’évaluation et du recensement des besoins, les différents moyens d’y satisfaire et leurs spécificités, jusqu’à la phase de validation et paiement des factures, ces dispositions écrites contribueraient à garantir une performance optimale de la politique d’achat, tant en termes de sécurité juridique (opposabilité) que d’efficience et d’efficacité. Par ailleurs, la chambre a examiné deux marchés passés au cours de la période sous revue, marchés représentant environ 20 % des dépenses d’investissement réalisées sur une année ; les contrôles effectués n’ont pas révélé d’anomalies majeures dans la passation et l’exécution desdits marchés.

 

 

 

Source : http://www.ccomptes.fr/fr/CRC04/documents/ROD/Bnr201006.pdf

Date de communicabilité: 08/05/2010

Chambre régionale des comptes de Basse Normandie

COMMUNE DE MONDEVILLE

 

 (Calvados)

Années 2004 à 2009

 

 

6 - La commande publique

 

6.1. Les marchés de réhabilitation de La Renaissance

 

La Renaissance est une salle de spectacles située dans le quartier du Plateau. C’est l’ancienne salle de spectacles de la SMN, achetée en 1992 par la ville de Mondeville. De 1993 à 2003, le bâtiment a accueilli le restaurant scolaire municipal.

La commune a décidé au début des années 2000 de rénover le bâtiment afin de lui redonner sa vocation première, celle d’une salle de spectacles. Pour ce faire, un marché de maîtrise d’oeuvre passé en procédure négociée a été signé le 13 décembre 2002 avec le cabinet Millet et des marchés de travaux après appel d’offres ont été signés. Les travaux ont duré de 2003 à 2005 et la salle a été inaugurée le 12 mars 2005, inauguration au cours de laquelle le maire a évoqué « un chantier plein de désagréables surprises, entraînant des surcoûts importants et bien sûr de nombreux avenants » et estimé « la réglementation des marchés publics pas toujours adaptée à la rénovation des immeubles anciens. » 7

Le coût total de la réhabilitation s’est élevé à 3,33 M€ TTC, décomposés en 2,92 M€ TTC de travaux, 0,302 M€ TTC de prestations intellectuelles et 0,107 M€ TTC de frais annexes.

 

6.1.1. Le marché de maîtrise d’oeuvre

 

La délibération du 3 mai 2002 par laquelle le conseil municipal a décidé d’engager la réhabilitation de la salle de spectacles précise que cette réhabilitation « suppose un bouleversement profond du bâtiment et portera vraisemblablement sur la structure elle-même. Le projet à établir va donc résulter d’un travail coordonné de diagnostic de certaines parties du bâtiment et de conception. Son estimation en l’état actuel des connaissances (absence totale de plans d’exécution et de notes de calcul de l’existant) n’est pas réalisable avec un degré de précision suffisante. » L’impossibilité de définir précisément les travaux à exécuter a conduit le conseil municipal à recourir pour la maîtrise d’oeuvre à un marché négocié après publicité préalable et mise en concurrence en application de l’article 35-I-28 du code des marchés publics au lieu d’un appel d’offres. Il s’agit d’un marché de maîtrise d’oeuvre couvrant l’ensemble du projet de réhabilitation (missions allant des études d’esquisse à l’assistance à maîtrise d’ouvrage y compris la période de parfait achèvement).

Le 24 septembre 2002, au terme de la consultation, à l’occasion de laquelle 30 candidatures ont été admises, le conseil municipal a retenu le cabinet Millet comme maître d’oeuvre. L’offre du maître d’oeuvre a été acceptée par l’ordonnateur le 13 décembre 2002 et reçue le 24 décembre en 2002 en préfecture.

L’acte d’engagement du marché fait état d’une estimation prévisionnelle des travaux de 1,750 M€ HT. La rémunération du maître d’oeuvre a été fixée à 10,9 % du montant prévisionnel des travaux, soit 190 750 € HT.

7 bulletin municipal n° 86 de mars 2005

8 art 35-I-2 : « Il ne peut être passé de marchés négociés que dans les cas définis ci-dessous.

 

I. - Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence :

.....2o Les marchés de services, lorsque la prestation de services à réaliser est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres »

 

16/45

Le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) prévoyait la possibilité pour l’ordonnateur d’appliquer une pénalité à la rémunération du maître d’oeuvre, en cas de dépassement du montant des travaux sur lequel ce dernier s’est engagé, dépassement assorti d’un seuil de tolérance. Le montant de la pénalité était calculé en fonction de celui du dépassement du coût des travaux, sous réserve d’un plafond.

Le coût final des travaux ayant dépassé celui des marchés de travaux9, au-delà du seuil de tolérance prévu dans le CCAP, l’ordonnateur aurait pu appliquer cette pénalité, d’un montant de 8 573,75 €. Il a été décidé de ne pas l’appliquer. Le maire et son prédécesseur ont en effet précisé que « le maître d'oeuvre n'étant pas responsable [du surcoût], il a semblé équitable […] de ne pas le pénaliser sur ce point, le reste des travaux étant restés en deçà du seuil de tolérance. Il convient par ailleurs de noter qu'un dépassement de 12,42 % du coût initial des travaux n'est pas exorbitant dans une opération de réhabilitation d'un bâtiment ancien, surtout […] lorsque ce bâtiment a fait l'objet de remaniements importants du gros oeuvre suite aux bombardements de la dernière guerre. »

 

6.1.2. Les marchés de travaux

Le 3 juin 2003, le conseil municipal a approuvé le projet de réhabilitation présenté par l’architecte ainsi que le dossier de consultations des entreprises et a décidé de lancer un appel d’offres pour les marchés de travaux. La réhabilitation a consisté à rénover et adapter l’intérieur pour en faire une salle de spectacles modulable de 250 à 450 places, pouvant notamment accueillir des concerts tout en conservant son aspect extérieur. Les travaux ont eu lieu de 2003 à 2005.

Les marchés de travaux, passés selon la procédure de l’appel d’offres ouvert, ont été conclus entre octobre et décembre 2003.

De nombreux avenants ont été signés en cours d’exécution, approuvés par des délibérations du conseil municipal des 25 mai 2004 (avenant 1 du lot 1, lot 6), 14 septembre 2004 (avenant 2 du lot 1, avenant 1 du lot 8, lot 14 et lot 15) et 14 décembre 2004 (avenants 2 et 3 du lot 1, lot 2, lot 3, lot 4, lot 5, avenant 2 du lot 8, lot 9 et lot 10).

Comme indiqué précédemment, le montant initial des marchés de travaux était de 2 171 788,12 € HT et a finalement atteint 2 441 604,65 € HT. Le coût des travaux a été supérieur de 12,42 % aux montants inscrits dans les marchés. L’augmentation est essentiellement imputable au lot n°1 - gros oeuvre et s’explique10 pour partie par « des travaux qui étaient indétectables à l’origine des études mais qui sont apparus obligatoires une fois mises à jour les structures de l’immeuble et la réalisation de sondages ».

9 pour un montant de 269 816,53 €.

10 selon le procès-verbal de la commission d’appels d’offres du 25 mai 2004


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[… voir tableau dans le rapport]

 

Les deux premiers avenants du lot 1 sont d’un montant important, supérieur de respectivement 34,7 % et 18,41 % au montant initial du lot, et sont donc de nature à remettre en cause l’équilibre du marché. Sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut pas bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet. Or il est de jurisprudence constante qu'au-delà de 15 %, l'avenant réalisé est susceptible de bouleverser l'économie du marché et doit donc faire l'objet d'une nouvelle procédure de mise en compétition (CE, 8 mars 1996, commune de Petit Bourg). Le premier avenant, d’après le maire en fonctions et son prédécesseur, résultait bien d’une sujétion technique imprévue indépendante des parties, puisqu’il prenait en compte des opérations apparues nécessaires en cours de travaux.

De plus, il apparaît que pour plusieurs avenants, les ordres de service donnant l’autorisation de commencer les travaux ont été signés avant l’avis de la commission d’appel d’offres (CAO), l’autorisation du conseil municipal de signer l’avenant et la signature de l’avenant elle-même. Or, les avenants, comme les marchés, doivent être notifiés avant tout

commencement d'exécution, conformément à l’article 79 du code des marchés publics en vigueur à l’époque11 (CMP 2004).

Ainsi, pour le lot 1:

            - l’avenant 1 de 149 169,05 € HT (34,7 % du montant du marché initial) a fait l’objet d’un avis de la CAO et d’un vote du conseil municipal le 25 mai 2004, après la signature des ordres de services les 19 février et 29 avril 2004 ;

            - l’avenant 2 de 79 146,87 € HT (18,41 % du montant du marché initial) a fait l’objet d’un avis de la CAO et d’un vote du conseil municipal le 14 septembre 2004, après la signature des ordres de service les 17 mai et 3 août 2004 ;

            - l’avenant 3 de 15 494,59 € HT a été signé le 29 décembre 2004, l’avis de la CAO et la décision du conseil municipal sont intervenus le 14 décembre 2004, après la signature des ordres de service les 6 septembre, 14 septembre et 9 décembre 2004.

 

Les maires en fonctions pendant la période contrôlée ont estimé qu’« en cours de chantier, les aléas techniques nécessitent des décisions rapides afin de ne pas interrompre les travaux. L'urgence de la décision est souvent incompatible avec les délais administratifs nécessaires à la signature d'un avenant.[…] Dans la mesure où le montant des travaux réalisés et ceux engendrés par l'avenant n'atteignent pas le montant du marché, […] il est possible de demander à l'entreprise de réaliser des travaux non prévus au marché puisque le montant total n'est pas encore atteint ».

Cette pratique, si elle peut s’expliquer par l’urgence ressentie pour l’exécution de certains marchés, n’en est pas moins contraire au code des marchés publics.

Des manquements équivalents avaient été relevés dans le précédent rapport et avaient suscité l’engagement de l’ordonnateur alors en fonctions à « respecter le code des marchés, notamment lors des fins de chantier ». Il demeure aujourd’hui indispensable de faire preuve de davantage de rigueur dans la passation des avenants, afin d’éviter tout risque juridique.

 

6.2. Les marchés de travaux destinés à l’accueil de l’orchestre régional de Basse-Normandie

6.2.1. Le projet initial

 

Pour développer l’activité de la Renaissance, la commune de Mondeville a souhaité accueillir en résidence sur le site l’orchestre régional de Basse-Normandie.

Par délibération du 7 février 2005, le conseil municipal a décidé d’engager les travaux nécessaires à cet accueil. Ces travaux consistaient en :

- la réhabilitation du bâtiment dit de l’hôtellerie (350 m2 de bureaux et salles de répétition), bâtiment de l’ex-SMN situé à quelques mètres de la Renaissance ;

- l’aménagement d’une salle de répétition (150 m2) dans l’ancienne salle de billard du bâtiment de la Renaissance.

11 « Les marchés publics doivent être notifiés avant tout commencement d'exécution. La notification consiste en un envoi du marché signé au titulaire par tout moyen permettant de donner date certaine. La date de notification est la date de réception du marché par le titulaire. Le marché prend effet à cette date. »

 

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Le montant total de l’opération a alors été estimé à 434 000 € HT, réalisée en deux tranches annuelles et financée par subventions de la DRAC et du conseil régional de 150 000 € chacune et par une participation de la commune de Mondeville de 134 000 €.

Un marché de maîtrise d’oeuvre a été signé le 30 mars 2006 avec le cabinet d’architectes Millet, pour une rémunération fixée à 41 400 € HT. Le coût prévisionnel des travaux y était estimé à 345 000 € HT.

6.2.2. L’appel d’offres ouvert initial

Par délibération du 31 mars 2006, le conseil municipal a approuvé le projet d’aménagement du bâtiment de l’hôtellerie et de la salle de billard de la Renaissance et décidé de lancer un appel d’offres ouvert.

Après publication d’un avis d’appel public à la concurrence le 17 mai 2006, la procédure a été déclarée infructueuse par la commission d’appel d’offres en raison de l’insuffisance des réponses (11 réponses pour 25 lots). Le procès-verbal de la réunion de la commission d’appel d’offres n’a pu être produit par l’ordonnateur.

Si l’insuffisance de candidatures ne peut être reprochée au pouvoir adjudicateur, les conditions de passation du marché n’étaient toutefois pas de nature à favoriser la présentation des candidatures. Le délai de réception des offres était de 23 jours, très court au vu de la complexité du marché, alors que le délai prévu par le CMP 2004 (article 57) est de 52 jours, la réduction du délai à 22 jours minimum étant autorisée en cas d’urgence. Le règlement de consultation transmis par l’ordonnateur comporte des inexactitudes. L’objet du marché y est ainsi défini comme « la construction d’une école de musique et de danse sur la commune de Colombelles ». Il y est fait allusion à un « premier appel d’offres dont deux lots ont été déclarés infructueux », dont l’instruction n’a pas permis de retrouver la trace. En outre, il semble que le choix d’allotir l’opération en 25 lots ait été préjudiciable à la capacité des entreprises à présenter une offre, comme l’indique le procès-verbal de la réunion du 12 juin 2006 entre l’architecte et les services de la commune qui mentionne la décision de ramener les 25 lots à 10 lots en vue d’une prochaine consultation.

6.2.3. Les modifications substantielles à la procédure

Des décisions ont été prises, entre juin 2006 et mars 2007, pour ajouter des travaux supplémentaires à l’opération (aménagement d’un « foyer » dans le bâtiment de la Renaissance), et scinder en deux procédures l’opération de travaux. Le coût de l’ensemble de l’opération a en conséquence été porté de 340 000 € HT à 735 800 € HT.

Ces décisions ont été prises par le maire sans délibération du conseil municipal sur la modification du programme.

En ce qui concerne l’ajout de travaux supplémentaires, le maire a indiqué lors de l’instruction, que « le conseil municipal a décidé de réaliser les travaux de la salle des Arcades, non prévus à l’origine, lors des discussions budgétaires et les crédits nécessaires ont été votés lors du budget ». Or, en application des articles L.2121-2912 et L.2122-2113 du CGCT, le conseil municipal aurait dû délibérer pour modifier cette opération.

12 le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune


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Ces modifications ont entraîné la signature le 23 juillet 2007 d’un avenant au marché de maîtrise d’oeuvre de 46 896 € HT, soit un montant supérieur à celui du marché initial (41 400 € HT). De plus, si le conseil municipal a été informé en juillet 2007 de la signature de l’avenant, l’information n’a pas fait mention du nouveau montant du marché, ce qui aurait été souhaitable en raison de l’importance de l’augmentation décidée.

 

6.2.4. Le fractionnement des marchés de travaux en deux procédures distinctes de mise en concurrence

Après l’appel d’offres infructueux, la dévolution des marchés a été organisée de la manière suivante :

            - des marchés de travaux passés selon la procédure adaptée pour la rénovation de l’hôtellerie de l’ex-SMN, pour un montant de 198 461,17 € HT (237 359,56 € TTC). Un avis d’appel public à la concurrence a été publié le 27 décembre 2006. Les marchés de travaux correspondants (9 lots) ont été passés sur décision de l’ordonnateur du 1er juin 2007 ;

            - des marchés de travaux passés selon la procédure négociée pour l’aménagement d’une salle de répétition et d’un foyer dans le bâtiment de la Renaissance pour un montant de 468 149,92 € HT (559 906,71 € TTC). Un avis d’appel public à la concurrence a été publié le 6 mars 2007. 10 lots ont été attribués. On constate que le rapport de présentation du marché négocié se réfère à la délibération du 31 mars 2006 qui prévoit de procéder à un appel d’offres ouvert.

 

Le maire et son prédécesseur indiquent qu’ils n’ont « à aucun moment cherché à contourner le code des marchés » et que leur seul souci « a été d’être réactif ». Ils justifient la mise en oeuvre de deux procédures distinctes de mise en concurrence par « le fait que les travaux concernaient deux bâtiments distincts, que l'aménagement de la salle des Arcades était totalement indépendant de l'accueil de l'orchestre et nécessitait encore du temps pour mettre au point le projet, que l'urgence était d'accueillir les services administratifs de l'orchestre et compte tenu du retard que la procédure d'appel d'offres infructueuse allait engendrer nous a conduit, en toute bonne foi, à lancer une nouvelle procédure uniquement pour l'aménagement de l'Hôtellerie ».

Pour autant, indépendamment de ces arguments, un tel fractionnement des travaux est proscrit par l’article 27 du code des marchés publics de 2006, selon lequel :

« I. - Le pouvoir adjudicateur ne peut pas se soustraire à l'application du présent code en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée des marchés ou accords cadres autres que celles prévues par le présent article.

II. - Le montant estimé du besoin est déterminé dans les conditions suivantes, quel que soit le nombre d’opérateurs économiques auxquels il est fait appel et quel que soit le nombre de marchés à passer.

1° En ce qui concerne les travaux, sont prises en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages ainsi que la  valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à disposition des opérateurs.

Il y a opération de travaux lorsque le pouvoir adjudicateur prend la décision de mettre en oeuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique ».

La circulaire d’application de ce code précise que l’opération de travaux est un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement ne peuvent être dissociés et que le maître d’ouvrage a décidé d’exécuter dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.

En l’occurrence, les travaux prévus sur les deux bâtiments consistaient bien en une opération de travaux caractérisée par son unité fonctionnelle et économique (destination identique, financement commun, marché unique de maîtrise d’oeuvre prévoyant le montant des travaux réalisés sur les deux bâtiments...) et exécutée dans une même période de temps et sur une même zone géographique. De plus, l’avis d’appel à la concurrence publié en mai 2006 concernait une opération unique dont l’objet était les « travaux pour accueillir l’orchestre de Basse Normandie et localisés sur deux bâtiments : salle de répétition de 150 m2 au théâtre de la Renaissance et bureaux et salle de répétition de 350 m2 à l’hostellerie ».

Le fractionnement du marché a eu, certes non pour objet, mais pour effet d’éviter une procédure formalisée de mise en concurrence (appel d’offres ou marché négocié). En effet, le montant total du marché initial était estimé à 735 800 € HT €, montant largement supérieur au seuil maximum de 210 000 € HT fixé par l’article 26 II du code des marchés publics de 2006 pour les marchés à procédure adaptée.

6.2.5. Le coût définitif pour la collectivité

Le bilan de l’opération est le suivant :

 

[… voir tableau dans le rapport]

 

La commune a donc supporté financièrement l’opération à hauteur de plus de 642 000 €, soit un coût définitif supérieur de 508 000 € par rapport à l’estimation prévisionnelle établie en 2005.


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Ainsi, cette opération a été marquée par :

            - une mauvaise évaluation initiale des besoins et mauvaise préparation du dossier, ce qui a renchéri l’opération de plus de 508 000 € pour la commune ;

            - une insuffisante préparation de la procédure de passation de l’appel d’offres en 2006 ;

            - le non-respect de la compétence de l’assemblée délibérante ;

            - un fractionnement irrégulier d’une opération de travaux, ayant conduit au non-respect des seuils prévus par le code des marchés publics.

 

La commune aurait intérêt à l’avenir à faire preuve de plus de rigueur et de respect des dispositions du code des marchés publics dans le domaine de la passation et de l’exécution des marchés publics.


CRC des Pays de La Loire 15/16

L’examen des pièces du marché montre que des avenants (appelés « Fiches modificatives », dont le montant total est de 21 722,47 HT) ont été passés pour des travaux ou des prestations intervenus après la réception, c’est-à-dire après le 26 mars 2007 pour la tranche ferme.

Cette pratique n’est pas admissible. En effet, la réception des travaux est un acte juridique par lequel la personne publique constate que l’exécution des prestations est conforme au marché. Elle marque, lorsqu’elle est acceptée sans réserve, la date d’achèvement des travaux. La RDT va avoir pour importante conséquence de conduire à la production d’un « décompte général et définitif », document qui va solder les seules relations financières entre les parties, après avoir mis fin aux rapports contractuels entre elles (CE, 25/07/1980, 10 253, Saint-Ouen-l’Aumône), ce moyen étant d’ordre public (CE, 31/03/89, 83 583, Le Chesnay) ; elle va également au titre de l’article 44.1 du CCAG-travaux (auquel le marché se réfère), être le point de départ de la garantie de parfait achèvement, sauf stipulation contraire.

Les prix hors marché (annexe 20)

Les prix du marché étaient arrêtés selon les Bordereaux de Prix Unitaires (BPU) fournis par les entreprises ou groupements concernés, lesdits BPU faisant partie des pièces constitutives. Cependant, un certain nombre d’avenants comprenaient la mention « prix nouveaux ».

Le montant total des prestations exécutées selon des prix nouveaux est de 393 338,51 €, soit 6,60 % du marché global. Ce pourcentage est un peu moins fort pour la tranche ferme, à 5,59 %, en revanche, il est beaucoup plus important concernant la tranche conditionnelle pour laquelle il atteint quasiment le tiers du marché avec 31,91 %. Compte tenu des moins-values, la variation totale du marché s’établit à 3,10 %.

Outre que la pratique des prix hors marché peut conduire à de substantiels dépassements du coût total, elle peut aussi participer à un bouleversement de l’économie du marché, exprimée, non en termes de prix de revient total, mais en termes de typologie des travaux, de nature différente de celle qui était prévue initialement.

Elle traduit aussi une mauvaise définition en amont des besoins du maître d’ouvrage. La société indique à cet égard que, dans certains cas, les prestations à réaliser n’étaient pas prévisibles au moment où le BPU a été établi ; un nouveau prix a dû alors être négocié.

En fin de compte, le prix de revient au m² pour la tranche ferme ressort à 134 €, contre quasiment le double pour la tranche conditionnelle, soit 260 €, la différence de nature entre les travaux des deux tranches expliquant cet écart.

 

 

Source : http://www.ccomptes.fr/fr/CRC06/documents/ROD/BRR201006.pdf

Chambre régionale des comptes de Bretagne

Commune de BREST - Exercices 2003 et suivants

Date de communicabilité : 04/05/2010

 

6.1.2.1 Les conventions

 

La chambre relève que six des quinze associations contrôlées (dont cinq MPT) n’avaient plus  de conventions valides entre 2001 et 2006 et que cinq autres (dont trois MPT) disposaient de  conventions reconductibles tacitement et indéfiniment (cf. annexe 2) malgré les observations de la  chambre et l’audit précités. La commune indique que la situation des MPT a été régularisée fin  2007 pour les subventions et en 2008 pour les locaux.  Les conventions sont très souvent rétroactives, de deux à onze mois, par exemple, pour les  aides 2007 (MPT L’Harteloire, du Guelmeur et Pen Ar Créac’h, Association Stade Brestois…).  Certaines (association Stade Brestois, Légion Saint-Pierre, l’association Sportive Brestoise ou club  nautique Brestois en 2007 et 2008) apparaissent même comme des régularisations puisqu’elles  énumèrent des montants accordés par des délibérations antérieures, parfois l’année précédente,  souvent en l’absence de demande de subvention.  Comme le signalait déjà l’audit évoqué ci-dessus, il apparaît que le suivi par différents services  de la commune accentue le risque de dépassement du seuil et, surtout, conduit à ne pas inclure  systématiquement toutes les aides octroyées dans la convention (cf. second tableau de l’annexe  n° 1). Ce dysfonctionnement, mis en évidence pour les huit MPT, est également observé dans la  plupart des conventions analysées.  Dans sa réponse, l’ordonnateur précise que des conventions d’objectifs avec les MPT de  Kerinou, Bellevue et Valy Hir seront finalisées avant la fin de l’année 2009.  Début 2009, pour près de la moitié des associations analysées (quatre MTP et les associations  AILE, le Stade Brestois et le centre nautique Brestois), les conventions existantes contiennent des  dispositions uniquement financières, sommaires, qui ne reflètent pas la mise en oeuvre des droits et  obligations (pas de modalités d’emploi, pas d’objectif, pas d’engagement) mais établissent  seulement une distribution de moyens. Dans ce contexte, la collectivité s’expose à voir requalifier  ces contrats en marchés publics.     

 

 

 

 

Source : http://www.ccomptes.fr/fr/CRC24/documents/ROD/RAR201012.pdf

Chambre régionale des comptes de Rhones- Alpes

Commune de DECINES- CHARPIEU  (Rhône)  Exercices 2001 et suivants   

Date de communicabilité : 02/06/2010

 

    6- LA COMMANDE PUBLIQUE  

 

 6.1- Organisation et moyens     

 

On notera que le service des marchés est rattaché au service technique. Un "guide des procédures" a été établi mais celui-ci n'a pas été validé par le conseil municipal et, selon la collectivité elle-même, « il s'agit plus d'un code de conduite au sein de la cellule desmarchés publics, dont l'information est régulièrement communiquée aux services de la mairie ». Ce code est complété par des notes juridiques à l'attention des agents du service  des marchés et des présentations des différentes réformes sont réalisées auprès des autres  chefs de service. Ces éléments concernent beaucoup plus les procédures de passation que  le fonctionnement en interne.  On note l'absence de statistiques sur les marchés passés jusqu'en 2007. Les états qui  ont été transmis à l'occasion du contrôle ne sont d'ailleurs pas exhaustifs (marché DELL,  mobiliers avec CAMIF…). Cette situation est significative des insuffisances des outils  disponibles.  La chambre rappelle à cette occasion que l’article 133 du code des marchés publics  prévoit que « le pouvoir adjudicateur publie au cours du premier trimestre de chaque année  une liste des marchés conclus l'année précédente ainsi que le nom des attributaires. Cette  liste est établie dans les conditions définies par un arrêté du ministre chargé de l'économie ».  Dans sa réponse aux observations provisoires de la chambre, l’ordonnateur mentionne  que, depuis 2007, des tableaux de bord ont été mis en place. Par ailleurs, chaque année la  liste des marchés passés est affichée en mairie annexe et publiée sur le site internet de la  ville.     

 

6.2- Mise en oeuvre des procédures     

 

6.2.1- Le "code de conduite"

 

 La chambre observe que si l’article 28 du code des marchés publics indique, dans sa  version applicable depuis le décret du 19 décembre 2008, que « le pouvoir adjudicateur peut  décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les  circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 20 000 euros HT, ou dans  les situations décrites au II de l’article 35 », le juge administratif a souligné à plusieurs  reprises que les principes de la concurrence restaient d’application générale. La chambre  observe également que l’article 5 du code des marchés publics dispose que « le pouvoir  adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir  pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en  vertu du présent code ». Il est ainsi important de ne pas fractionner les achats.

 

  13/37  Rapport d’observations définitives – Commune de Décines-Charpieu

 

  La commune doit donc s’assurer que les procédures qu’elle a mises en place lui  permettent de respecter ces principes de façon suffisamment adaptée à chaque niveau de  commande.  Dans sa réponse aux observations provisoires de la chambre, l’ordonnateur précise  que les marchés de moins de 20 000 € HT font tous l’objet d’une demande de trois devis  minimum. Quant aux marchés de plus de 20 000 € HT, ils font l’objet d’une publication sur le  site internet de la ville et sur le site Achatpublic.com. Au-delà de 90 000 € HT, le recours au  BOAMP – et au JOUE si nécessaire – est systématique, en application des règles du code  des marchés publics.  La chambre rappelle néanmoins que, selon la jurisprudence administrative, le fait  d’adresser des demandes de devis directement à des fournisseurs ne constitue pas une  mesure de publicité, cette dernière nécessitant une publication effective dans un organe de  diffusion ou sur un site Internet.  

 

  6.2.2- Sa mise en oeuvre

 

 Le recensement des besoins apparaît échapper à cellule des marchés et ce n'est qu'a  posteriori que le service finances participe à ce contrôle. Il conviendrait que la ville  développe en amont cette procédure afin d'avoir une meilleure anticipation de ses achats par  rapport à ses besoins2.  Dans sa réponse aux observations provisoires de la chambre, la commune indique  qu’une réflexion est en cours pour créer un service achats centralisant et mutualisant les  besoins, en vue d’éviter un découpage involontaire des marchés, qu’il est actuellement  difficile de contrôler en amont pour des raisons matérielles et d’organisation.     

 

6.2.3- Autres marchés  Si les prestations pour la conception et l'impression du magazine "Décines mag" font  l'objet d'un marché (marché n° 20050400 et nouvelle consultation en 2009), il n'en est pas de  même pour l'impression et la réalisation mensuelles du "Lien" (620,71€ par mois) et d'autres  prestations similaires pour un total de 23 000 € pour 30 factures.  S'agissant des marchés de travaux d'entretien des bâtiments, quatre domaines ont pu  être recensés, concernant les travaux d'entretien de voirie, les menuiseries extérieures, la  peinture plâtrerie et l’éclairage public. Ce sont des marchés à bons de commande pour une  ou plusieurs années, mais les entreprises titulaires se voient confier d'autres travaux par le  biais ou non de marché. Il conviendrait de mieux préciser les types de travaux confiés.  En ce qui concerne les achats horticoles, un grand nombre de factures auprès de  plusieurs fournisseurs avait été constaté, mais, au vu de l'état des marchés conclus en 2007,  la collectivité semble avoir mis fin à cette pratique.  Dans sa réponse aux observations provisoires de la chambre, l’ordonnateur précise  que seront recensées et incluses désormais toutes les prestations susceptibles de relever  d’un marché de conception et d’impression.     

 

2 On relève ainsi par exemple trois commandes au mois de juin 2007 auprès du même fournisseur pour du  mobilier pour le centre nautique, pour un total de 2 360 €, et un achat de mobilier identique avec la même  destination pour 2 319,19 € durant le même mois.  14/37  Rapport d’observations définitives – Commune de Décines-Charpieu   

 

  6.2.4- Conventions pour consultation ou assistance juridique  Les conventions de consultation et ou d'assistance juridique avec divers cabinets ont  été réclamées.  Si une convention tripartite liant une association de gestion des centres sociaux, la  commune et un cabinet a été produite, il semblerait qu’aucune convention n'ait été conclue  pour d’autres prestations relevant du conseil et de l'action ou représentation en justice avec  des tarifs forfaitaires.  En matière de commande publique, il conviendrait notamment :  - de privilégier le recensement des besoins, mission qui pourrait être renforcée par une  étroite collaboration entre le service des finances et le service technique auquel est le  service des marchés est rattaché ;  - d'améliorer le suivi des marchés conclus.     

 

 

Source : http://www.ccomptes.fr/fr/CRC24/documents/ROD/RAR201013.pdf

Chambre régionale des comptes de Rhones- Alpes

Commune de Toussieu 

Date de communicabilité : 11/05/2010

 

 

 

8- LA COMMANDE PUBLIQUE

 

                        8.1-

Les principes de mise en concurrence et de publicité adoptées par la collectivité

 

Les dispositions du code des marchés publics de 2004 ont fait l'objet d'une délibération en date du 22 septembre 2005 : elle fixe à 30 000 € le seuil à partir duquel une publicité est effectuée. Entre 4 000 € HT et 30 000 € HT, seuls trois devis sont réclamés. Il convient de remarquer que même au regard du code des marchés publics dans sa version actuellement en vigueur et résultant du décret du 20 décembre 2008 aux termes duquel le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables, si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 20 000 € HT, le seuil retenu par la collectivité n’est toujours pas conforme aux dispositions réglementaires. En effet, en vertu du code actuellement en vigueur, à partir de 20 000 € HT, la collectivité se doit de définir des modalités de publicité adaptées. Or, dans le cas présent, il n’y a aucune publicité jusqu’à 30 000 € HT.

Par ailleurs, pour le reste de la période sous contrôle, le code des marchés publics imposait, depuis le 8 janvier 2004, de procéder à une mise en concurrence pour tous les

 

17/26 Rapport d’observations définitives – Commune de Toussieu (69)

 

7 Depuis le 20 décembre 2008, Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables, si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 20 000 € HT

8 On peut, notamment, se référer à l’article paru dans la Gazette des communes du 30 mars 2009 : « code des marchés publics : ce qu’il faut retenir de la réforme » de Marie-Hélène Pachen Lefevre et Mathieu Heintz. Par un arrêt du 10 février 2010, n° 329100, M. PEREZ, le Conseil d’Etat a annulé, à compter du 1er mai 2010, le décret du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics, en tant qu’il relève le seuil applicable aux marchés passés selon la procédure adaptée fixée à l’article 28 du même code

 

 

marchés, sous réserve de certaines exceptions.

 

Entre le seuil de 4 000 € HT7 (ce seuil est désormais de 20 000 € HT) et les seuils de procédure formalisée, la procédure relevait de la responsabilité de l'acheteur et devait être adaptée en fonction du marché envisagé. Toute l’idée des auteurs du code à travers cette procédure adaptée a été de donner une plus grande liberté d’action aux acheteurs publics, à qui il revient d’ajuster eux-mêmes le degré de publicité qui est nécessaire au marché qu’ils souhaitent passer. Cet ajustement doit tenir compte, ainsi que le dit l’article 28 du code, de « l’objet » du marché et de ses « caractéristiques ». L’article 40, II (dans sa version de 2004) indique également que pour les marchés d’un montant compris entre 4 000 € HT et 90 000 € HT, la personne publique choisit librement les modalités de publicité adaptées au montant et à la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause. Ces dispositions de l’article 40 ont été reprises sans modifications substantielles dans le code issu du décret du 1er août 2006. Enfin, la modification intervenue en décembre 2008 concerne le seuil, mais n’a pas remis en cause le principe de publicité adaptée.

 

Le principe adopté par la collectivité d’absence de publicité jusqu’à 30 000 € HT et de se limiter à une consultation de trois entreprises semble être trop général, et insuffisant si l’on considère que l’utilisation optimale des deniers publics est favorisée par l’égal accès à la commande publique. En effet, la publicité a une double utilité. Elle doit permettre le libre accès à la commande publique de l'ensemble des prestataires intéressés ; elle est aussi la garantie d'une véritable mise en concurrence. Si la procédure par exemple des 3 devis permet une mise en concurrence, en revanche, elle ne permet pas à ceux qui le souhaiteraient d’accéder à la commande publique. Enfin, si une confusion entre la publicité et la mise en concurrence, via la procédure des 3 devis, pouvait, à la rigueur, se concevoir pour des petits achats dépassant légèrement le seuil de 4 000 € HT, en revanche, la procédure des trois devis n’était pas une publicité adaptée à l’ensemble des commandes entre 4 000 et 30 000 € au regard de la jurisprudence du Conseil d’Etat. Il faut toujours qu’il y ait une publicité minimale. Cette idée résulte tant de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) que de l’avis contentieux du Conseil d’Etat du 29 juillet 2002 (Société MAJ Blanchisserie de Pantin).

Si depuis le 20 décembre 2008, le code des marchés publics permet au pouvoir adjudicateur de décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables, si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 20 000 € HT, ou dans les situations décrites au II de l'article 35 (article 28 modifié du code des marchés publics), rien ne lui interdit toutefois d’assurer la plus grande transparence en matière de commande publique. Le principe de la libre concurrence demeure et, en tout état de cause, l’utilisation optimale des deniers publics est favorisée par l’égal accès à la commande publique. La CJCE rappelle d’ailleurs que les contrats conclus par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices doivent respecter les principes énoncés même si les directives « marchés publics » ne s’appliquent pas, soit que le contrat ne soit pas un marché, soit que le marché soit d’un montant qui écarte l’application de la directive8. Le juge administratif national a tenu le même raisonnement à plusieurs reprises. Il peut ainsi être conseillé à la collectivité d’être très prudente dans la transposition des dispositions du décret du 20 décembre 2008

.


18/26 Rapport d’observations définitives – Commune de Toussieu (69)

Les dispositions de la délibération en date du 22 septembre 2005 fixant à 30 000 € le seuil à partir duquel une publicité est effectuée ne sont toujours pas conformes au code des marchés publics. Par ailleurs, en ce qui concerne la période sous contrôle antérieure au20 décembre 2008, si une confusion entre la publicité et la mise en concurrence, via la procédure des 3 devis, pouvait, à la rigueur, se concevoir pour des petits achats dépassant légèrement le seuil de 4 000 HT, en revanche, la procédure des 3 devis n’était pas une publicité adaptée à l’ensemble des commandes jusqu’à 30 000 €. La publicité adaptée signifie une modulation en fonction des caractéristiques du marché, du nombre et de la localisation géographique des prestataires potentiels, et des circonstances de l’achat. Selon la jurisprudence, la publicité doit nécessairement, à un certain stade, se traduire par une publication. Enfin, sachant que la collectivité devrait mettre en place prochainement un portail Internet, il peut que lui être conseillé d’utiliser à l’avenir largement ce site en matière de publicité, y compris pour des commandes qui seraient inférieures à 20 000 € HT, en plus de la mise en concurrence qu’elle effectue habituellement. L’utilisation optimale des deniers publics ne peut qu’être favorisée par l’égal accès à la commande publique.

 

                        8.2- Le recensement des besoins en matière de dépenses de fonctionnement et la mise en concurrence

 

La bonne gestion des deniers publics nécessite que soit assurée, au préalable, la définition préalable des besoins et leur recensement, de manière à les traiter de la façon la plus économe en deniers publics, ce qui va quelquefois à l’encontre de la solution de facilité en matière d’achats.

Selon la réponse de la collectivité, le recensement de ses besoins correspond au recensement de ses achats par rubrique budgétaire.

L'examen des dépenses sur différents comptes (6065, 60628, 61522, 61521..) fait, toutefois, apparaître :

 

-          des achats de livres, disques etc.… auprès de divers fournisseurs en 2005, 2006 et 2007. Ces achats représentent de 4 à 5 000 € et 12 000 € par année. Il n’y a donc pas de réflexion à ce jour en termes de définition des besoins et de mise en concurrence concernant ces besoins récurrents. Un budget est simplement mis à disposition des directeurs d'école.

-          des prestations de nettoyage réalisées en 2005, 2006 et 2007 par deux sociétés en dehors d’une procédure de marché. Toutefois, un marché a été passé en juillet 2007 avec l’une et en juillet 2008 avec l’autre.

-          des travaux d'entretien d'espaces verts confiés à des sociétés par contrat d'un an en 2005 et 2006. Toutefois, un marché pour l'entretien des espaces verts et un marché de fournitures de plantes ont été passés en février et décembre 2007. La collectivité s'est donc conformée à la réglementation récemment pour ces secteurs.

 

Certains domaines échappent encore à ce jour à une définition préalable des besoins et à une mise en concurrence. Ainsi, pour les dépenses de publications et autres en 2005, 2006 et 2007. D’une part, la collectivité ne semble pas avoir mis en oeuvre pour ces dépenses de publications les principes qu’elle avait adoptés par délibération en date du 22 septembre 2005, fixant qu’entre 4 000 € HT et 30 000 € HT trois devis seraient réclamés. D’ailleurs, aucun marché n’apparaît en 2007 dans la liste des marchés recensés en application de l’article 133 du code des marchés publics. Outre le problème de bonne gestion des deniers publics, il y avait là, à partir d’avril 2004, un manquement au code des marchés publics, s’agissant d’une dépense supérieure à 4 000 € HT. Dans le cadre de sa réponse écrite du 21 septembre 2009, la collectivité a confirmé qu'il n'y avait pas eu de mise en concurrence.

 

La collectivité doit poursuivre sa démarche d'identification de ses besoins récurrents en matière de fournitures et de services. L’attention de la collectivité est attirée sur les dispositions de l’article 5-II du code des marchés publics qui lui font obligation de déterminer le niveau auquel les besoins sont évalués, sachant que ce choix, aux termes du même article, ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu dudit code.

 

                        8.3- Le contrôle des mesures de publicité et de mise en concurrence pour certains investissements

 

La chambre avait demandé à la collectivité de justifier de la mise en concurrence sur la base de 3 devis pour les commandes concernant plusieurs sociétés qui interviennent en entretien comme en travaux.

Liste des travaux confiés à l’une des sociétés

 

2005

compte

2313

2313

2313

2313

date

12-avr

26-sept

24-oct

17-nov

montant

2 382,43

4 482,97

2 905,68

4 483,80

 

2006

compte

2313

date

10-avr

montant

15 795,57

 

2007

compte

2313

2313

2313

61523

date

19-févr

30-juil

18-oct

30-juil

montant

3 449,86

6 271,82

7 866,21

1 853,80

 

La collectivité n'a pu fournir pour cette société qu'une consultation de deux entreprises en 2007 pour la facture de 3 449,86 €. Elle a également transmis les lettres de consultation pour des travaux confiés à cette entreprise pour 8 916,18 € et réglés sur l'exercice 2008. La collectivité ne semble ainsi pas avoir mis en oeuvre pour ces travaux les principes qu’elle avait adoptés par délibération en date du 22 septembre 2005 fixant qu’entre 4 000 € HT et 30 000 € HT, trois devis seraient réclamés. D’ailleurs, aucun marché avec cette société n’apparaît en 2007 dans la liste des marchés recensés en application de l’article 133 du code des marchés publics. Outre le problème de bonne gestion des deniers publics, il y avait là, à partir d’avril 2004, un manquement au code des marchés publics, s’agissant d’une dépense supérieure à 4 000 € HT.

 

Pour une autre société :

2007

compte

2151

2151

2151

2151

2151

2151

date

19-févr

10-mai

06-juin

02-août

21-août

08-nov

montant

2 155,60

229,92

1 286,31

1 102,98

6 926,48

1 722,93

 

La collectivité a fourni pour cette société la preuve d'une consultation de trois entreprises en 2007 pour la facture de 6 926,48 €, la plus élevée.

 

juriste acheteur publicrambijey@gmail.comsynthesedesrapportsdecrcchambresregionalesdescomptespubliesenmai1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/23819492043260016782010-06-04T09:07:52.760Z2010-06-04T09:12:05.112Z2010-06-04T09:12:05.058ZPublication du Rapport d'activité 2009 de la Commission consultative des marchés publics - Juin 2010
Le rapport d’acitivté 2009 de la CMPE vient de sortir (comme la plupart des rapports d’activité 2009 des institutions) 
http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/cmpe/rapport-activite-2009.pdf 

Assez peu de nouveauté mais toujours un apport assez intéressant dans son approche (assez pratique) offrant une certaine visibilité des pratiques et des « points noirs » sur lesquels les personnes publiques semblent encore avoir du travail à faire en matière de marché public. De bons conseils figurent dans ce document et mettent l’accent sur le manque de détermination des besoins (conduisant à des offres de candidat de type lettre d’intention, vidant complètement de son sens la notation du critère valeur technique et ce, quelle que soit la méthode mathématique retenue); l’insuffisance d’informations des candidats sur quoi ils vont être jugés (pas la méthode, mais de dire donnez tel document, apporter telle information qui permettra de vous noter sur tel critère) et la trop grande confusion des genres (type, dans un CCTP préciser, important, moins important ; mélanger conformité/valorisation etc. du BABA mal maîtrisé même pas de grandes institutions) 

J’ai repris quelques passages, même si l’ensemble est assez rapide à lire (et ne fait jamais de mal, même si je reste parfois circonspect sur certaine formule ( par exemple, lorsque la CMPE juge le critère d’analyse des offres « démarche environnementale de l’entreprise » trop général alors que pour moi, un critère de ce type relève nécessairement de la candidature (car lié à la société en général et non à son offre) et ne peut en aucun cas, même en étant plus précis relever de l’analyse des offres ) 

Quelques extraits du rapport qui m’ont paru les plus percutants/intéressants (même si pas fondamentalement novateurs) 


Les informations fournies par les candidats dans leurs offres doivent donc être précises, vérifiables, et lorsqu’elles donnent lieu à un engagement de l’entreprise, celui-ci doit pouvoir être facilement vérifié pendant l’exécution du marché. Or, la commission constate que, bien souvent, des critères de choix décrits dans les cahiers des charges ne peuvent se traduire que par des déclarations d’intention et ne peuvent faire l’objet de vérifications de la part de l’acheteur au moment de l’examen des offres et pendant l’exécution du contrat. 



La commission a précisé aux services acheteurs qu’il ne suffisait pas d’énumérer les documents à fournir ; encore faut-il indiquer à quels critères ils correspondent ou inversement. Ainsi les informations demandées permettront d’apprécier sans ambigüité les avantages respectifs de chacune des offres au regard de chacun des critères et de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. 



Concernant la prise en compte du délai d’exécution des prestations dans l’appréciation des offres, la commission a recommandé à certains services acheteurs de s’assurer qu’il n’est pas préférable de fixer eux-mêmes dans les dispositions du marché les délais d’exécution plutôt que d’en faire un critère de jugement. En effet, il est parfois constaté que raccourcir le délai d’exécution n’apporte que peu d’avantage. 

D’une manière générale, la commission recommande de distinguer les éléments qui constituent des exigences du cahier des charges et qui relèvent donc de la recevabilité de l’offre et ceux qui sont justifiables des critères de choix prévus par l’acheteur. La conformité de l’offre par rapport aux dispositions du cahier des charges ne peut être un critère permettant d’apprécier si une offre est plus avantageuse pour les pouvoirs adjudicateurs. Il s’agit d’une condition d‘exécution qui doit être respectée par tous les candidats. 





La réponse aux exigences techniques doit également pouvoir être vérifiée. La commission, ayant à examiner un marché de prestations de sécurité pour lequel les candidats étaient invités à compléter les moyens de détection et d’alarme, a demandé que le CCTP soit complété car le service risquait de ne pas pouvoir s’assurer au moment de la remise de l’offre et pendant l’exécution du marché que les équipements proposés étaient conformes à ce qu’il attendait. 





La commission est plus réservée sur les prestations additionnelles ou alternatives communément appelées « options » (à ne pas confondre avec les options au sens de la réglementation européenne) et dont les spécifications techniques sont imposées par l’acheteur. La commission ne les a admises qu’exceptionnellement (pour les marchés de travaux) à condition qu’elles soient limitées en montant et en nombre et que les modalités de leur prise en compte dans le jugement des offres soient précisées dans le règlement de la consultation. 





Pour les marchés de prestations de services à bons de commande, il convient de définir des unités d’oeuvre susceptibles d’être chiffrées par les candidats. Ainsi pour un marché de formation pour l’acquisition de compétences clé (comportant à la fois des prestations d’accueil et des prestations d’enseignement) s’adressant à un public hétérogène, la commission a suggéré de recenser et de définir les différents modules d’enseignement nécessaires ainsi que leurs conditions de mise en oeuvre. 

Concernant les prestations donnant lieu à l’établissement d’un catalogue par les fournisseurs, la commission a rappelé que l’acheteur ne devait pas se contenter de renvoyer globalement au catalogue, mais devait, si possible, établir un bordereau de prix comportant les fournitures susceptibles d’être commandées et en indiquer les quantités prévisionnelles. Tout au plus, est-il possible de renvoyer à certaines rubriques ou certaines subdivisions du catalogue lorsque celles-ci correspondent précisément à l’objet du marché. 

L’achat sur catalogue ne doit pas permettre à l’acheteur d’acquérir de façon discrétionnaire d’autres fournitures que celles dont il a besoin et qui ont été préalablement définies. Ainsi, la commission a émis des observations sur un marché de fournitures industrielles comportant de très nombreux articles, pour lequel le titulaire était susceptible de proposer les catalogues de plusieurs fournisseurs pour le même type d’outillage. En effet, ce montage contractuel laissait à l’acheteur public la liberté de choisir des fabricants lors de la passation des commandes, liberté peu compatible avec les principes de la commande publique. 

Les spécifications techniques doivent être définies avec précision mais ne pas être « surdimensionnées » afin de ne pas être inutilement coûteuses. S’agissant, par exemple de consommables informatiques, elles doivent permettre de recourir à des produits génériques plutôt qu’à des produits spécifiques proposés par les constructeurs, généralement beaucoup plus chers sans être pour autant plus satisfaisants à l’usage. 



Les pondérations doivent prendre en considération le surcoût que le service acheteur accepte de payer pour une meilleure valeur de l’offre. L’acheteur doit être en mesure de justifier son choix par les avantages escomptés. Il doit également vérifier si le nombre des critères et leur pondération ainsi que la méthode de notation ne lui font pas courir le risque de devoir choisir une offre qui ne correspondrait pas à son besoin. 

La commission recommande donc de procéder à une simulation des résultats qui peuvent être obtenus après pondération et avec le procédé de notation prévu. 



Les prix des prestations sont soit des prix unitaires applicables aux quantités réellement exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché. La commission a rappelé à nouveau que des taux horaires ou des taux journaliers rémunérant des prestations au temps passé ne sauraient à eux seuls constituer un prix et font, en outre, courir le risque d’une requalification du contrat en prêt illicite de main d’oeuvre 



Le plus souvent ces préoccupations sont prises en compte dans les spécifications techniques ou dans les critères de jugement des offres, le critère environnemental étant valorisé dans une fourchette de 5 à 10%. 



Il faut également que ce critère soit lié à l’objet du marché et ne soit pas formulé de façon vague. Ainsi la commission a eu à examiner un marché pour lequel le critère environnemental était décomposé en sous-critères : démarche environnementale de l’entreprise, caractéristiques environnementales des produits. Elle a observé que le critère « démarche environnementale de l’entreprise » était trop général. 



Les observations le plus souvent formulées concernent la clarté de jugement des offres, la commission constatant que les critères, notamment le critère technique, et les documents demandés pour pouvoir apprécier les offres par rapport à ce critère, ne sont pas toujours explicites. D’une manière générale, elle conseille d’indiquer de façon précise les informations demandées aux candidats au titre de chacun des critères afin de faciliter à la fois l’établissement des offres par les candidats et leur appréciation par le pouvoir adjudicateur. 



Les offres équivalentes 

Plusieurs observations ont été formulées sur des dispositions des règlements de consultation concernant le jugement des offres pouvant être considérées comme équivalentes. Des offres ne peuvent être considérées comme équivalentes qu’après avoir été examinées au regard de tous les critères prévus. La probabilité que des offres soient réellement équivalentes est quasiment nulle lorsqu’il y a multiplicité des critères de jugement. 

Si tel est le cas, il n’y a pas d’autre choix que de déclarer l’appel d’offres sans suite et de lancer une nouvelle consultation. En effet, le code des marchés publics ne comporte aucune disposition permettant de sortir de cette situation, a fortiori par un tirage au sort entre les offres jugées équivalentes. 

Des offres équivalentes peuvent cependant être remises lorsque le seul critère de choix est le critère prix. Si ce risque est réel et si les prestations s’y prêtent, la commission recommande de recourir aux enchères électroniques. 

Acte d’engagement 

Pièces maitresses des marchés, il est indispensable que les actes d’engagement aient un contenu précis. La commission a rappelé, notamment, que, lorsqu’un marché est susceptible de donner lieu à un groupement, il convient de prévoir des projets d’acte d’engagement adaptés aux différentes hypothèses (entreprise unique, groupement conjoint, groupement solidaire). 

Elle a également indiqué qu’un marché à bons de commande doit mentionner les montants minimum et maximum et renvoyer au bordereau de prix qui doit lui être annexé. 

S’agissant des marchés de maitrise d’oeuvre, elle a conseillé de distinguer la mission de base qui fait l’objet d’un forfait provisoire, et les missions complémentaires dont le forfait de rémunération est définitif dès la signature du marché. 



CCTP 

Le CCTP est une pièce essentielle du cahier des charges puisqu’il fixe les spécifications nécessaires à l’exécution du marché pour que celui-ci réponde au besoin exprimé par le pouvoir adjudicateur. 

La commission a observé qu’il est donc inopportun d’introduire des différenciations entre les spécifications (importantes, souhaitables), toutes les exigences d’un CCTP devant être respectées 



Sur les marchés « avocats » 



La commission a admis par ailleurs que le prix des prestations puisse être un prix au temps passé (horaire ou journalier). Dans ce cas, il est conseillé de prévoir un tarif horaire dégressif en fonction du nombre d’heures consacrées à chaque affaire. 

Lorsque le marché porte sur des types de contentieux bien identifiés, il est recommandé de procéder au recensement des affaires portées devant les différentes juridictions concernées dans les années précédentes afin d’établir un bordereau de prix comportant des rémunérations forfaitaires. Il est ainsi possible de prévoir plusieurs prix forfaitaires détaillés par procédure ou un prix forfaitaire par affaire, le marché indiquant quelle est la part du forfait qui sera versée à l’avocat en cas d’interruption de la procédure. 



C. Marchés de formation 

La commission a été saisie de plusieurs dossiers, dont un dossier devant servir de modèle pour la réalisation de prestations de service de formation visant à l’acquisition de compétences clé par des publics peu ou pas qualifiés. L’acquisition de ces compétences clé (communication dans la langue maternelle, communication en langues étrangères, compétences mathématiques, compétences de base en sciences et techniques, compétences numériques, apprendre à apprendre) doit permettre à tout individu porteur d’un projet professionnel une intégration rapide dans l’emploi et sur le plan social. 

Les bénéficiaires sont désignés par le service public de l’emploi ; les marchés sont passés, selon une procédure adaptée, par les directions régionales de l’emploi et de la formation professionnelle. 



Concernant la procédure à adopter pour ce type de prestations, la commission a recommandé de conclure un marché à bons de commande de préférence à un accord-cadre multi-attributaire avec mise en concurrence lors de la passation des marchés subséquents pour éviter de donner plusieurs interlocuteurs au même bénéficiaire. 

Pour un marché de formation comportant à la fois des prestations d’accueil et des prestations d’enseignement s’adressant à un public hétérogène, la commission a suggéré, pour définir des unités d’oeuvre susceptibles d’être chiffrées par les candidats, de recenser les différents modules d’enseignement nécessaires ainsi que leur condition de mise en oeuvre. 

Elle a ainsi recommandé : 

• de définir avec précision les prestations susceptibles d’être commandées, les modules de formation identifiés donnant lieu à l’établissement d’un bordereau de prix avec quantités indicatives. Les divers cas possibles doivent tenir compte du contenu de la formation, du niveau recherché, du nombre de personnes formées simultanément, du temps nécessaire ; les modules doivent également intégrer tant les charges administratives que les prestations de services pédagogiques ; une description de la formation à assurer dans chaque module devrait de plus figurer dans le CCAP ; 

• de préciser les conditions d’exécution de la formation, notamment sur le plan matériel, (encadrement, modalités d’enseignement, modalités d’accueil) ; 

• d’indiquer le processus de commande, de suivi et de paiement des formations ; 

• de faire ressortir le rôle respectif des différents services ou organismes appelés à intervenir dans la gestion du marché et de préciser ces relations sous forme d’un accord formalisé (convention) ; 

• d’établir une fiche de liaison relative à l’apprenant (parcours professionnel, parcours envisagé…) ; 

• de mettre en place un comité de pilotage afin d’apprécier les conditions d’exécution et les résultats obtenus.
juriste acheteur publicrambijey@gmail.compublicationdurapportdactivite2009delacommissionconsultativedesmarchespublics-juin20101http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/11123341932752440102010-05-31T16:41:19.460Z2010-05-31T16:42:21.120Z2010-05-31T16:42:21.086ZRapport d'activité 2009 de la CADA et demandes abusives de communication de pièces en matière de marchés publics

La cada vient de publier son rapport d’activité pour l’année 2009 avec, comme toujours une sélection d’avis relatifs aux contrats publics ainsi que quelques commentaires sur l’évolution en la matière.

 

Si « la tendance naturelle » de la CADA va à toujours plus de communicabilité, elle semble bien consciente des difficultés que rencontre l’administration face à un accroissement de demandes en la matière et par la même, le rôle que peut jouer cette communication (notamment des bordereaux de prix) sur la concurrence.

 

http://www.cada.fr/fr/rapport/Rapport2009.pdf

 

Il semble donc que la CADA ait élargi le champ de non communicabilité tout en restreignant cette ouverture. Au-delà du caractère répétitif des marchés à passer la CADA indique également la possibilité de non communication en cas de renouvellement à brève échéance d’un marché  .

 

« Il peut toutefois en aller différemment dans le cas où l’administration envisagerait de ne pas reconduire un marché et de procéder à un nouvel appel d’offres identique à brève échéance (conseil 20090319 du 29 janvier 2009). »

 

De même, la CADA aborde la question des marchés passés par des EPIC et les sociétés immobilière d’économie mixte :

 

« Le marché de fourniture passé par la SNCF, en application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, qui a pour objet la fabrication et la distribution des tenues des agents de gares pour l’année 2009, n’a pas un tel objet et ne constitue donc pas un document administratif (avis 20090372 du 29 janvier 2009). Il en va de même du contrat passé entre la société immobilière d’économie mixte de la Ville de Paris et une entreprise en vue de la construction d’un immeuble d’habitation dans le cadre d’une activité étrangère à ses missions de service public (avis 20090511 du 12 février 2009)."

 

La CADA précise une notion de « brève échéance » dans la passation des marchés  et indique à ce propos, « La communication des bordereaux de prix unitaires des entreprises attributaires de marchés publics de travaux peut être refusée, par exception à la règle générale de communicabilité de telles pièces, lorsque celle-ci risquerait de porter atteinte à la concurrence. Cette réserve ne se limite pas au renouvellement du marché sur lequel porte la demande, mais s’étend à l’ensemble des marchés portant sur des prestations analogues que l’administration envisage de passer à brève échéance. À l’exclusion de celles qui sont couvertes par l’un des secrets prévus à l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, en particulier le secret en matière commerciale et industrielle, et des informations sur lesquelles les entreprises détiennent des droits de propriété intellectuelle, les informations contenues dans un dossier de marché public constituent des informations publiques, dont la réutilisation peut être subordonnée au paiement d’une redevance.

 

 S’agissant des bordereaux de prix unitaires, pour la production desquels aucun investissement n’a été consenti, le montant de la redevance ne saurait excéder le coût de collecte et de mise à disposition des informations, y compris, le cas échéant, les charges de personnel exposées (conseil 20092286 du 2 juillet 2009). »

 

Cet avis a également le mérite de préciser le montant de la redevance que l’on pourrait percevoir au titre de la réutilisation des documents de la consultation (en l’occurrence ici, le BPU).

 

Mais la CADA a rapidement refermé la fenêtre qu’elle a ouverte en indiquant  que « La communication du bordereau des prix unitaires d’un marché de travaux portant sur une opération « spécifique » n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence, quand bien même une nouvelle consultation pourrait être lancée à brève échéance, incluant certains postes de prix unitaires figurant dans le bordereau des prix demandé, dès lors que cette consultation porte sur une opération de nature distincte (conseil 20092697 du 10 septembre 2009). » Attention donc, à l’utilisation du motif de lancement d’une consultation à brève échéance.

 

 

 

A noter tout de même l’obligation de transmission du DQE ( Les « commandes comparatives », offres- types élaborées par les collectivités, portant sur un ensemble de prestations fictives (mais correspondant en général aux opérations les plus fréquemment lancées), utilisées par ces dernières pour procéder à une comparaison des offres, sont des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande (avis 20090691 du 26 février 2009). ») et de manière générale de tout le DCE (Le dossier de consultation des entreprises élaboré dans le cadre d’un appel d’offres ne revêt aucun caractère préparatoire. Il est communicable, dès son élaboration, à toute personne qui en fait la demande (avis 20091048 du 2 avril 2009).

 

 Cette position rejoint indirectement la décision du TA de CAEN en date du 15 mai 2009 (voir mon article « L’administration peut elle réutiliser un dossier de consultation rédigé par un assistant à maîtrise d’ouvrage ») 

 

Des précisions sont également apportées concernant ce que l’on peut ou pas transmettre en matière de taux de remise consentie à l’administration (Contrairement aux taux de remise correspondant aux remises consenties en cours de négociation avec la collectivité adjudicatrice au regard de l’offre initiale, les taux de remise consentis par une entreprise attributaire d’un marché public non répétitif, qui correspondent aux remises sur le prix public des fournitures tel qu’il figure dans le catalogue des fournisseurs de l’attributaire et qui déterminent le prix effectivement supporté par la collectivité, se rapportent au coût du service public et ne sont donc pas couverts par le secret en matière commerciale et industrielle, alors même qu’ils résulteraient d’une négociation entre l’entreprise attributaire et ses fournisseurs (conseil 20092572 du 28 juillet 2009). »

 

 

Je relève tout de même que la CADA a bien noté les nouvelles problématiques dans ce secteur (gérer l’accroissement des demandes et le fait que cela devienne un « marché » en tant que tel) sans  apporter de « solutions »à ces « abus » (car la CADA pourrait appliquer strictement l’article 2 de la loi de 78 selon lequel «L'administration n'est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique » puisqu’elle cite elle-même dans son rapport d’activité l’exemple de demande de société présentant un caractère systématique):

 

« Le secteur Contrats et marchés Les demandes dans ce domaine restent à un niveau élevé et sont même en hausse. Comme on l’a dit précédemment, seules les questions inédites des administrations sont soumises à la commission. Cependant, malgré les efforts d’information réalisés, en particulier l’enrichissement de la fiche thématique sur Les documents relatifs aux marchés publics disponible sur le site Internet, et qui ont porté leurs fruits, de nouvelles questions se posent. Le fait qu’une entreprise qui n’a pas soumissionné demande des documents sur un marché inquiète l’administration. Cela a été notamment le cas pour une société prestataire de services aux entreprises qui analyse de façon systématique les marchés passés dans le domaine de la voirie, pratique qui a donné lieu à trois consultations en 2009. S’agissant des demandes d’avis sur la communication des dossiers de commande publique, elles sont le fait à 90 % d’entreprises, qu’elles aient été ou non soumissionnaires. Si les services de la commande publique connaissent de mieux en mieux les règles de communication, les nouvelles procédures récemment introduites comme les accords cadres continuent à susciter la plus grande prudence. »

 

A cet égard la CADA poursuit sa réflexion en indiquant :

 

«  Les interrogations permettent de cerner les craintes que suscitent les demandes d’accès dans ce domaine et les incompréhensions sur les réponses qu’a apportées la commission au fil des années, par exemple dans la définition des passages à occulter. La commission a d’ailleurs mis en ligne une FAQ sur les marchés publics élaborée à partir des ses nombreux contacts avec les administrations. Beaucoup des messages adressés par des petites collectivités locales ont porté sur des demandes d’accès jugées excessives par leur fréquence ou par l’intention prêtée au demandeur de nuire à la réputation des élus en charge de la gestion de la collectivité, ou d’alimenter des recours contentieux. Ces collectivités attendent des informations pratiques sur les modalités de communication et sur la conduite à tenir selon l’identité du demandeur. »

juriste acheteur publicrambijey@gmail.comrapportdactivite2009delacadaetdemandesabusivesdecommunicationdepiecesenmatieredemarchespublics1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/8679272225435279152010-05-11T08:22:58.562Z2010-05-11T08:25:11.122Z2010-05-11T08:25:11.075Z3 nouvelles questions parlementaires: révision des prix, qualification des candidats et documents à fournir au stade de la candidature
- Révision des prix et règlement de marchés publics

Question écrite n° 11667 de M. Jean-Claude Carle (Haute-Savoie - UMP)
  • publiée dans le JO Sénat du 14/01/2010 - page 60

M. Jean-Claude Carle demande à Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi quelle règle il convient d'appliquer s'agissant de la formule de révision des prix d'un marché public de prestations intellectuelles. Il lui précise en effet que l'article 10.2.3. du cahier des clauses administratives générales applicables aux prestations intellectuelles (CCAG-PI) nouvellement publié n'est pas compatible avec l'article 94 du code des marchés publics qui prévoit que «(...) la valeur finale des références utilisées (…) est appréciée au plus tard à la date de réalisation des prestations telle que prévue par le marché » et non pas à la remise des prestations comme le prévoit le CCAG-PI, ceci afin de ne pas valoriser les prestations remises par le prestataire avec du retard. Il lui demande également si le règlement de chaque mission de conception d'un marché de maîtrise d'œuvre fait nécessairement l'objet, par application de l'article 11.8.1. du CCAG-PI, de paiements partiels définitifs.


Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi 
  • publiée dans le JO Sénat du 06/05/2010 - page 1144

L'article 94 du code des marchés publics dispose que « lorsque le marché comporte une clause de variation de prix, la valeur finale des références utilisées pour l'application de cette clause est appréciée au plus tard à la date de réalisation des prestations telle que prévue par le marché, ou à la date de leur réalisation réelle si celle-ci est antérieure ». L'article (10.2.1) du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (CCAG PI) précise que « lorsque le marché prévoit que le prix à payer résulte de l'application d'une disposition réglementaire, d'un barème, d'un tarif, d'un cours, d'une mercuriale, d'un indice, d'un index ou de tout autre élément établi en dehors du contrat, sans précision de date, l'élément à prendre en considération est celui qui est en vigueur : le jour de la remise des prestations, si celles-ci sont effectuées dans le délai prévu par le pouvoir adjudicateur ou si le pouvoir adjudicateur n'a pas fixé de délai ; à la date limite prévue par le pouvoir adjudicateur pour la remise des prestations lorsque le délai prévu est dépassé ». Ces deux textes, l'un réglementaire, l'autre contractuel, ont une même finalité : le retard du titulaire du marché ne saurait faire bénéficier celui-ci d'une augmentation du prix de ses prestations. La date de réalisation des prestations intellectuelles est celle de leur remise au pouvoir adjudicateur. Il n'y a donc pas de contradiction entre l'article 94 du code des marchés publics et l'article 10.2.1 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de prestations intellectuelles. L'article 11-8-1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (CCAG PI) prévoit que « la demande de paiement est adressée au pouvoir adjudicateur après la décision de réception ; [et que] la demande de paiement peut également donner lieu à un règlement partiel définitif des prestations exécutées, dans le cas où les documents particuliers du marché ont prévu des paiements à l'issue de l'exécution de certaines parties de prestations prévues par le marché ». Le règlement partiel définitif ne constitue qu'une possibilité qui ne sera mise en oeuvre que si le cahier des clauses administratives particulières le prévoit. S'il ne le prévoit pas, le cahier des clauses administratives générales s'applique et les prestations exécutées ne peuvent donner lieu à règlement partiel définitif. En revanche, des acomptes, qui sont des paiements partiels provisoires, pourront être versés au titulaire du marché.


http://www.senat.fr/questions/base/2010/qSEQ100111667.html


- Vérification des qualifications des candidats aux marchés publics


Question écrite n° 11666 de M. Jean-Claude Carle (Haute-Savoie - UMP)
  • publiée dans le JO Sénat du 14/01/2010 - page 60

M. Jean-Claude Carle demande à Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi de lui préciser les cas où le maître de l'ouvrage est tenu de vérifier que les candidats à un marché public d'études ou de maîtrise d'œuvre justifient qu'ils disposent au moins d'une qualification OPQIBI et d'une attestation d'une formation juridique spécifique de 250 heures assurée par un organisme agréé comme l'exigerait la réglementation relative à la pratique du droit accessoire. Il lui demande en particulier de lui indiquer si cette réglementation s'applique lorsque le maître d'œuvre élabore uniquement les pièces techniques d‘un marché (cahier des clauses techniques particulières, bordereau des prix, plans), à l'exclusion des pièces administratives (annonces légales, règlement de la consultation, acte d'engagement, cahier des clauses administratives particulières). Dans ce cas en effet, aucun conseil juridique n'est fourni.


Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi 
  • publiée dans le JO Sénat du 06/05/2010 - page 1144

Aux termes de l'article 45 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités techniques ou financières ainsi que les documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. Lorsque le pouvoir, adjudicateur décide de fixer des niveaux minimums de capacité, ces derniers doivent être liés et proportionnés à l'objet d'un marché. Dans le cadre de marchés d'études ou de maîtrise d'oeuvre, un acheteur public peut exiger des candidats qu'ils justifient de leur capacité technique au moyen d'un certificat de qualification professionnelle tel que ceux délivrés par l'Organisme de qualification de l'ingénierie (OPQIBI). Toutefois l'exigence d'un tel certificat ne doit pas avoir pour effet de limiter arbitrairement la liberté d'accès à la commande publique des opérateurs économiques. L'acheteur public doit donc permettre aux candidats d'apporter tout moyen de preuve équivalent. Plus généralement, le Conseil d'État a rappelé que les renseignements exigés des candidats, à l'appui de leur candidature, doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à exécuter (CE, 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° 303779). Si un pouvoir adjudicateur demande aux candidats, sur le fondement de l'article 45 du code des marchés publics, de produire une attestation d'une formation juridique spécifique de 250 heures assurée par un organisme agréé, il doit justifier que la présentation de cette attestation est nécessaire à l'appréciation de la capacité des candidats au regard de l'objet du marché et de la nature des prestations. Si l'objet d'un marché d'études ou de maîtrise d'oeuvre n'impose pas que le titulaire ait suivi une formation juridique assurée par un organisme agréé, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats qu'ils fournissent une attestation d'une telle formation.

- Documents à fournir à l'occasion d'une candidature à un marché public

Question écrite n° 11863 de M. Jean Louis Masson (Moselle - NI)
  • publiée dans le JO Sénat du 28/01/2010 - page 168

M. Jean Louis Masson appelle l'attention de M. le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales sur le fait que les marchés publics de collectivités locales comportant des lots obligent souvent les candidats à fournir pour chaque lot, des documents généraux intéressant le candidat (note de présentation, note méthodologique, capacité…). Il lui demande s'il ne serait pas judicieux, dans un souci d'économie, de permettre la présentation d'un seul exemplaire de ces documents généraux.


Transmise au Ministère du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État
Réponse du Ministère du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État 
  • publiée dans le JO Sénat du 06/05/2010 - page 1128

Aux termes de l'article 10 du code des marchés publics, « afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27 ». L'allotissement est donc le mode de dévolution de principe des marchés publics, une même entreprise pouvant candidater pour plusieurs lots. Le décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009, dit « décret effet utile », a précisé les modalités de présentation des candidatures en cas d'allotissement, en ajoutant un alinéa au V de l'article 57 du code des marchés publics : « Pour les marchés allotis, les candidats peuvent soit présenter un seul exemplaire des documents relatifs à leur candidats et scinder lot par lot les éléments relatifs à leurs offres, soit présenter pour chacun des lots les éléments relatifs à leurs candidatures et à leurs offres. » Les candidatures soumissionnant à plusieurs lots ne sont donc pas tenus de remettre en plusieurs exemplaires leur dossier de candidature. En revanche, ils devront remettre une offre pour chaque lot.

juriste acheteur publicrambijey@gmail.com3nouvellesquestionsparlementairesrevisiondesprixqualificationdescandidatsetdocumentsafourniraustadedelacandidature1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/85884116974402531462010-05-10T08:49:59.130Z2010-05-10T09:04:52.898Z2010-05-10T09:04:52.852Z3 nouvelles questions parlementaires: le point sur la négociation dans les procédures adaptées, les critères liés à l'origine géographique des candidats et la soumission des avenants à la CAO
- La première relative à la la négociation dans les procédures adaptées:


Question:

M. Daniel Fidelin demande à Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi de bien vouloir lui préciser les conditions dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs peuvent conduire les négociations dans le cadre de la procédure adaptée de l'article 28 du code des marchés publics sans exposer leurs consultations à des risques juridiques. Cet article dispose en effet que « lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix [...] ». Il souhaiterait obtenir des éclaircissements sur les limites dans lesquelles ces négociations peuvent impacter le contenu et les caractéristiques des offres remises par les candidats.

En premier lieu, il souhaiterait que lui soit confirmé que les négociations ont pour objet non seulement d'améliorer la teneur des offres reçues afin d'en améliorer la valeur économique au regard des critères de sélection retenus, mais autorisent également le pouvoir adjudicateur à demander à un candidat de compléter, postérieurement à la date de remise des offres, une offre qui ne comportait pas les pièces administratives et techniques exigées. Il s'interroge ensuite sur le point de savoir si les négociations menées par le pouvoir adjudicateur et les candidats peuvent aboutir à ce que les offres remises fassent l'objet de modifications très substantielles, de nature à en bouleverser l'économie et à les faire regarder comme des offres différentes de celles initialement remises à la date fixée à cette fin par le pouvoir adjudicateur. De tels bouleversements dans l'économie des offres lui apparaissent en effet susceptibles d'être contestés par les candidats dont les offres n'auraient pas été jugées suffisamment avantageuses pour justifier que des négociations soient engagées avec eux, et plus généralement par tout candidat évincé. Il observe que, si la jurisprudence administrative en matière de service public tolère que des modifications substantielles soient apportées aux offres (TA de Pau, 17 octobre 2005, AGUR : Conseil d'État, 9 août 2006, Compagnie générale des eaux), cette tolérance peut s'expliquer par les termes mêmes de l'article L. 1411-1 du CGCT, qui disposent qu'en matière de DSP « les offres sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante », disposition légale sans équivalent dans le code des marchés publics.

Sur ce second point, il sollicite également du ministre qu'il veuille bien lui indiquer si les termes précités de l'article 28 « peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre » impliquent nécessairement avec tous les candidats ayant remis une offre ou s'il lui est loisible : d'écarter des négociations les candidats dont les offres s'avèrent être inacceptables, inappropriées ou irrégulières au sens de l'article 35 du code des marchés publics ; de cantonner ces négociations aux seuls candidats ayant remis les offres qui, avant toute négociation, apparaissent comme étant les plus attractives. Il lui demande de bien vouloir lui préciser si, le cas échéant, des dispositions particulières du règlement de la consultation pourraient autoriser une telle « négociation sélective » des offres dans l'hypothèse où l'article 28 devrait être lu comme imposant au pouvoir adjudicateur de négocier avec l'ensemble des candidats

Enfin, il souhaiterait que lui soit indiqué si les négociations peuvent être librement conduites par tout agent du pouvoir adjudicateur ou si cette conduite suppose qu'une délégation préalable soit consentie par les articles L. 2122-19 et L. 5211-9 du CGCT. Il lui fait en effet observer que la jurisprudence administrative sur ce point (TA Nîmes, 10 avril 2008, Bernard Tillet et autres ; a contrario : Conseil d'État, 7 novembre 2008, département de la Vendée, s'agissant toutefois d'une délégation de service public et non d'un marché public) lui apparaît contradictoire

Réponse :

Il résulte de la combinaison des articles 1er et 28 du code des marchés publics que le pouvoir adjudicateur fixe librement les modalités de la procédure adaptée en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat, dans le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

es documents de la consultation peuvent autoriser le pouvoir adjudicateur à négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix.

 Dans le cadre de la négociation en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut demander à un candidat ayant remis une offre irrégulière de régulariser cette dernière, même postérieurement à la date de remise des offres. Le principe d'égalité de traitement des candidats impose que cette demande de régularisation s'adresse à l'ensemble des candidats ayant remis une offre irrégulière.

Ce même principe interdit cependant d'engager, postérieurement à la date limite de remise des offres, les négociations avec un candidat ayant remis une offre inappropriée, assimilée à une absence d'offre.

Le pouvoir adjudicateur peut décider de n'engager des négociations qu'avec les candidats dont les offres, à l'issue d'un premier classement, ont été jugées les meilleures et d'écarter de la négociation les offres inacceptables ou irrégulières, pourvu que cette possibilité, le nombre des opérateurs admis à la négociation et les critères de la présélection aient été mentionnés dans les documents de la consultation.

La négociation peut porter sur tout objet utile à l'acheteur public pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, mais elle ne doit pas avoir pour effet de modifier l'objet ou les conditions initiales d'exécution du marché qui ont fait l'objet de la mise en concurrence. À l'issue de la négociation, le candidat peut modifier substantiellement son offre de telle sorte que son économie s'en trouve bouleversée.

 L'article 28 du code des marchés publics laisse le pouvoir adjudicateur libre de fixer les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché, en l'absence de règles particulières imposées par les textes organiques ou statutaires régissant, le cas échéant, l'organisation interne du pouvoir adjudicateur. Les négociations n'impliquant pas que le pouvoir adjudicateur prenne une décision, la personne qui les mène n'a pas besoin de bénéficier d'une délégation de signature.

Source:

http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-70215QE.htm

Références:

Question publiée au JO le : 02/02/2010 page : 993
Réponse publiée au JO le : 04/05/2010 page : 5008


- deuxième question sur les possibilités de prise en compte de l'implantation locale des candidats

Question:

Mme Colette Langlade attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur les difficultés d'accès aux marchés publics que rencontrent les petites et moyennes entreprises qui ont recours à une main-d'oeuvre locale. Ces entreprises qui relèvent en particulier du secteur du bâtiment et des travaux publics délocalisent très peu et leur implantation, souvent ancienne, alliée à une propriété familiale du capital favorise le plus souvent une continuité des investissements locaux. Elles pâtissent de la concurrence de grands groupes qui remportent souvent les appels d'offres lancés par les collectivités locales et qui sous-traitent parfois auprès d'elles, tout en leur imposant des conditions léonines. Ainsi, elle lui demande s'il est envisageable d'intégrer au dispositif légal relatif aux marchés publics un coefficient de localisation des entreprises qui prenne en compte l'implantation locale des entreprises répondant aux appels d'offres.

Réponse:

Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l'origine ou l'implantation géographique des candidats au marché. L'introduction d'un critère de préférence locale dans le code des marchés publics est donc impossible, car elle constituerait une méconnaissance des règles communautaires de la commande publique

. La jurisprudence communautaire a ainsi considéré qu'une réglementation réservant des marchés publics aux entreprises ayant leur siège social dans la région où ils doivent être exécutés et accordant, dans le choix des attributaires, une préférence aux associations temporaires ou consortium comprenant des entreprises locales est discriminatoire (CJCE, 3 juin 1992, aff. C 360/89, Commission c/ République italienne).

 Une obligation d'implantation géographique, si elle est justifiée par l'objet du marché, ou par ses conditions d'exécution, peut néanmoins constituer une condition à l'obtention du marché. Un candidat qui s'engage à s'implanter en cas d'attribution du marché doit être considéré comme satisfaisant à cette obligation, au même titre qu'un candidat déjà implanté (CE, 14 janvier 1998, Société Martin-Fourquin, n° 168 688).

Source:
http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-70212QE.htm

Références:

Question publiée au JO le : 02/02/2010 page : 993
Réponse publiée au JO le : 04/05/2010 page : 5008

- enfin, troisième question sur la soumission des avenants à la CAO:

Question:

Mme Valérie Rosso-Debord attire l'attention de M. le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales sur le fait que, conformément aux dispositions de l'article 26-II (5°) du code des marchés publics (CMP), « les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l'article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur [à] 5 150 000 € HT pour les travaux ».

En outre, l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 prévoit que « tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis » mais « toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés qui, conformément aux dispositions du code des marchés publics, n'ont pas été soumis eux-mêmes à cet avis ».

 Dans le cadre des marchés passés selon une procédure adaptée durant le déroulement de laquelle la commission d'appel d'offres n'est pas appelée à intervenir, comme dans le cas des marchés de travaux d'un montant inférieur à 5 150 000 € HT, l'article 8 de la loi précitée ne semble donc pas devoir s'appliquer. Elle lui demande de confirmer que, dans ce contexte, quel que soit l'impact financier d'un avenant sur le montant global d'un marché, l'avis de la commission d'appel d'offres n'est pas requis dès lors qu'elle n'a pas participé à la procédure de choix de l'entreprise qui en a été attributaire, et ce quel que soit le montant du marché conclu.

Réponse:

L'article 19 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a complété l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995, lequel dispose désormais que les avenants aux marchés publics qui n'ont pas initialement été eux-mêmes soumis à la commission d'appel d'offres ne sont pas soumis à l'avis de cette dernière.

 En conséquence, les avenants aux marchés publics qui, conformément aux dispositions des articles 26 et 28 du code des marchés publics, ont été passés selon une procédure adaptée et pour lesquels la commission d'appel d'offres n'a pas été consultée ne sont pas soumis, quel que soit leur montant, à l'avis de la commission d'appel d'offres.

Source:
http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-68986QE.htm

Références:

Question publiée au JO le : 19/01/2010 page : 488
Réponse publiée au JO le : 04/05/2010 page : 5006

juriste acheteur publicrambijey@gmail.com3nouvellesquestionsparlementaireslepointsurlanegociationdanslesproceduresadapteeslescriteresliesaloriginegeographiquedescandidatsetlasoumissiondesavenantsalacao1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/64710899087707560692010-05-06T10:00:29.711Z2010-05-06T10:09:33.356Z2010-05-06T10:09:32.775ZCoût de la transposition des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics : 35 millions d’euros
La commission consultative d'évaluation des normes (CCEN) vient de publier son rapport d'activité sur 2009.

Cette commission a la complexe tâche d'évaluer l'impact financier des réglementations. Car oui, la réglementation a toujours un impact financier. Une véritable mine d'informations mais je vais me borner à évoquer la réglementation sur les marchés publics (et je n’ai vraiment pas du tout le temps d’aborder le reste).

Déjà, il est intéressant de relever que la commission évalue le coût des transpositions de directives européennes qui lui ont été soumises :

Un coût global pour les collectivités territoriales de l'ordre de 52 millions d'euros sur une année. Pas négligeable non?

Et, est c'est là où je veux en venir, sur ces 52 millions, combien a coûté la transposition des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics (Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l'effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics) ?

Malgré l’avis favorable de la commission, en estimation haute, cette transposition couterait 35 millions d’euros sur un an. En somme, 67% donc du coût des transpositions soumises à la commission.
Au sujet des coûts liés à la réglementation relative aux contrats publics, le rapport indique :

« Ce type de mesure ne génère pas de coût direct impératif pour les collectivités adjudicatrices puisque la décision de recourir à un mode de gestion déléguée ou à un prestataire extérieur relève du libre choix de la collectivité. A cet égard, l’effort de chiffrage des administrations porteuses, qui procèdent à une estimation maximaliste des coûts en prenant soin de préciser qu’il s’agit là de mesures dont la mise en oeuvre est facultative, est particulièrement apprécié des élus de la commission. »

Ce qui me parait important dans toute cette réflexion, c’est de réaliser que le droit en lui-même, engendre beaucoup de coûts indirects et que lorsque les parlementaires réfléchissent à un texte, il conviendrait (finalement comme lorsque nous estimons notre besoin) de bien intégrer cette composante. Après, cela génère également beaucoup d’argent pour les professions juridiques, le secteur de la formation professionnelle ainsi que le secteur du consulting….
 
juste au passage, je trouve que leurs bilans et pv, sont bien cachés (il faut les trouver!), mais je vous invite à régulièrement consulter ce site, vous pourrez ainsi avoir certaines informations sur le "calendrier" des textes à sortir (lorsque ça passe par là, la publication officielle du texte n'est jamais loin)
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comcoutdelatranspositiondesdirectives89665ceeet9213ceemodifiantcertainesdispositionsapplicablesauxmarchespublics35millionsd’euros1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/47167735856218356352010-05-04T09:49:07.057Z2010-05-04T09:53:18.707Z2010-05-04T09:53:18.685ZAttention à la résiliation pour faute- Cour Administrative d'Appel de Marseille, 7ème chambre - formation à 3, 13/04/2010, 07MA02756, Inédit au recueil Lebon
Attention aux personnes publiques qui souhaiteraient mettre en œuvre les dispositions du CCAG relatives à la résiliation pour faute en cas de suspension d'un agrément détenu par le titulaire (dans les faits, relatif à du transport sanitaire):

« si le CHU de Nîmes pouvait, en application de l'article 10 du CCAP exclure la société en cause pendant la durée de la suspension de son agrément, il ne pouvait, comme il l'a fait, par sa décision du 25 février 2003, prononcer la résiliation du marché aux frais et risques du titulaire du marché sur le fondement des stipulations précitées de l'article 28 du CCAG -Fournitures Courantes et Services- ; qu'en particulier, ni les stipulations énoncées au e) ni celles fixées au f) de l'article 28 du CCAG précité ne permettaient au CHU de Nîmes de prononcer la résiliation du marché en litige dès lors, d'une part, que la SARL AMBULANCES DE LA GAZELLE n'a pas déclaré ne pas pouvoir faire face à ses engagements, du fait de la suspension temporaire de l'agrément préfectoral, et, d'autre part, que le CHU de Nîmes n'établit pas qu'à la date de la résiliation du marché en litige, soit le 25 février 2003, la société n'aurait pas effectivement exécuté ses obligations contractuelles ; que, si, en appel, le CHU de Nîmes tente de justifier la décision de résiliation par un motif tiré de la nécessité d'assurer la continuité du service public, il n'établit pas, en tout état de cause, que l'exécution du service public hospitalier aurait pu être compromis par la suspension, qui était temporaire, de l'agrément de la société requérante ; qu'il suit de là que la résiliation du marché en litige, qui présentait un caractère abusif, a constitué, ainsi que l'ont à bon droit estimé les premiers juges, une faute de nature à engager la responsabilité du CHU de Nîmes à l'égard de la société requéranteé »

Cour Administrative d'Appel de Marseille, 7ème chambre - formation à 3, 13/04/2010, 07MA02756, Inédit au recueil Lebon
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comattentionalaresiliationpourfaute-couradministrativedappeldemarseille7emechambre-formationa31304201007ma02756ineditaurecueillebon1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/20082225745280450632010-04-30T14:30:37.683Z2010-04-30T14:31:45.768Z2010-04-30T14:31:45.688ZUne pénalité de 5% pour les retards de paiement dans le cadre des marchés publics est rejetée par le Parlement européen
L'introduction d'une pénalité de 5% pour les retards de paiement a été rejetée par le Parlement européen, lors d'un vote sur le retard de paiement et les marchés publics le 28 avril.

Désormais, le secteur public bénéficiera d'un traitement plus égal par rapport au secteur privé, à la grande satisfaction du Conseil des Communes et régions d'Europe (CCRE) et une de ses associations membres de collectivités territoriales britanniques (LGA).

L'amendement rejeté aurait permis aux fournisseurs de facturer les organismes publics d'une compensation forfaitaire de 5% sur le montant de la facture, ce qui aurait engendré de nombreux frais supplémentaires pour les autorités locales et régionales. « C'est un pas en avant très positif qui lèvera la menace de la bureaucratie inutile en matière de retard de paiement », a déclaré un porte-parole de LGA. Le CCRE et LGA espère que la mesure rejetée sera remplacée par une sanction plus juste, commençant à un taux bas qui augmenterait avec le temps.

Le traitement plus égalitaire est essentiel car « selon les petites et moyennes entreprises, la question du retard de paiement va au-delà de la séparation entre le secteur public et privé », a souligné le porte-parole de LGA. La directrice des travaux politique, Angelika Poth-Mögele, a exprimé sa vive opposition au principe de différenciation de traitement entre autorités publiques et secteur privé: « C'est injuste et injustifié puisque dans le contexte du marché intérieur, les autorités publiques sont soumises aux mêmes règles de la concurrence que les entreprises privées. »

La prochaine étape pour le CCRE, LGA et les associations de collectivités territoriales consistera à s'assurer que le Conseil de l'UE et les gouvernements nationaux soutiennent les mesures approuvées par le Parlement.
 
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comunepenalitede5pourlesretardsdepaiementdanslecadredesmarchespublicsestrejeteeparleparlementeuropeen1http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/22259920380815372482010-04-29T13:00:22.166Z2010-04-29T13:13:33.032Z2010-04-29T13:13:33.029ZNouveau site internet pour les acheteurs canadiens : contrat canada ou l'exemple canadien

En me rendant sur le site des acheteurs publics canadien (je suis français, mais j’apprécie leurs guides pour leur pragmatisme assez éloignés de nos austères documents), je me suis rendu compte que le site avait complètement changé. Le Canada vient de renouveler son site référence et l’a intitulé Contrat Canada.

 
 

Une page d’accueil sobre et un portail au titre appréciable : faire des affaires avec le gouvernement du canada répertoriant tous les liens à retenir. Une Faq est également présente pour les entreprises.

 

Coté acheteur :

 

-          une base de données répertoriant 110 000 fournisseurs

-          un Guide du nouvel acheteur

-          le Manuels d'acquisition de TPSGC

o        Guide des clauses et conditions uniformisées d'achat (CCUA) équivalent à nos CCAG mais prenant la forme d’un clausier avec un accompagnement précisant dans quel cas il faut utiliser ou pas tel ou tel clause, il s’agit vraiment d’une approche type « boite à outils ». Les termes et conditions normalisés que les ministères peuvent intégrer dans un document d'appel d'offre ou de contrat. Le guide contient les clauses et conditions uniformisées de la construction.

o        Guide des approvisionnements
Le Guide renferme les politiques et procédures ainsi que les références aux lois et conditions pertinentes pour l'achat de biens, de services et de services en construction.

Ce que je trouve personnellement le plus intéressant à lire est le guide du nouvel acheteur (pas fondamentalement nouveau, mais j’en profite pour en parler) pour sa vocation pédagogique. L’introduction, reproduite ci-dessous donne tout à fait le ton du guide :

 

« Quel est votre rôle en tant que nouvel acheteur?

Parce que vos clients n'ont généralement pas beaucoup d'expérience de la passation des marchés, ce sont vos compétences dans ce domaine que vous leur apportez. Lorsqu'ils vous contactent, vous les aidez à définir leurs besoins. Puis, vous lancez, préparez et gérez les contrats.

Pour bien vous acquitter de vos fonctions, vous devez d'abord connaître les règles et les règlements dans le domaine des achats. Grâce au présent guide, vous apprendrez les rudiments de l'achat des biens et des services, ainsi que les procédures à respecter. Vous apprendrez également à connaître les services d'achat de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC). En lisant ce guide, vous saurez qui consulter et quels documents vous devez lire pour en savoir davantage.

Qu'est-ce qu'un acheteur compétent?

C'est quelqu'un qui est précis dans son travail et qui adore relever des défis. Parce que les opérations d'achat du gouvernement sont souvent complexes, vous devrez consacrer beaucoup de temps et d'efforts pour devenir compétent dans vos fonctions. Votre supérieur hiérarchique et vos collègues vous aideront à apprendre; toutefois, c'est l'expérience pratique qui fera de vous un acheteur plus compétent. Vous pourrez aussi perfectionner vos compétences grâce à la formation offerte par TPSGC sur tous les aspects de la passation des marchés.

Tout en respectant l'ensemble des politiques et des règlements sur les marchés du gouvernement, les ministères ont élaboré leurs propres pratiques et procédures administratives en matière de passation de marchés. Nous ne pouvons pas, faute de place, énumérer toutes ces pratiques et procédures dans ces pages. Ce guide ne porte que sur les règles et les règlements les plus courants. Il n'y est pas question non plus des différences qu'on relève entre les régions pour ce qui est des pratiques d'achat et de passation des marchés que les acheteurs doivent connaître lorsqu'ils travaillent dans les régions.

Dans l'ensemble de ce guide, nous utilisons différents termes comme synonymes : achat, acquisition, approvisionnement, et ainsi de suite. Nous n'avons négligé aucun effort pour que ce guide et le message que nous voulons transmettre restent simples et clairs.

Le Bureau de petites et moyennes entreprises espère que le guide que voici vous aidera à comprendre les opérations souvent complexes d'achat et de passation des marchés. »

Rien à voir avec notre nouveau guide qui reste extrêmement austère et toujours aussi peu pédagogique (il n’a de guide que le nom, il reste dans l’esprit circulaire administrative) :

Introduction de notre « guide » :

« Le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales et le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat à Mesdames et Messieurs les ministres et ministres délégués, Mesdames et Messieurs les secrétaires d'Etat, Monsieur le haut-commissaire (copie à Mesdames et Messieurs les préfets, Mesdames et Messieurs les administrateurs généraux des finances publics)
Les modifications¹ apportées au droit de la commande publique depuis 2006 et, notamment le relèvement des seuils de passation des marchés publics et l'allègement des procédures de passation opérés dans le cadre du plan de relance de l'économie, ainsi que l'institution en 2009 du nouveau référé contractuel, rendent nécessaire une refonte de la circulaire du 3 avril 2006.
Comme la précédente, cette nouvelle circulaire n'a aucune portée réglementaire. Elle constitue seulement, comme son nom l'indique, un guide de bonnes pratiques à l'usage des acheteurs publics, pour l'exercice de leurs nouvelles libertés.

La circulaire NOR : ECOM0620004C du 3 août 2006 prise pour l'application du code des marchés publics est abrogée.


Avertissement


1. Dispositions applicables
à certains marchés passés dans le domaine de la défense


Les marchés publics et accords-cadres portant sur les armes, munitions et matériels de guerre sont, en principe, soumis à l'ensemble des dispositions du code des marchés publics. Cependant, lorsque les dispositions des articles L. 111-1, L. 111-2, L. 2141-1, L. 2141-2 et L. 2141-3 du code de la défense s'appliquent, les marchés sont soumis au décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l'article 4 du code des marchés publics.
Les marchés inclus dans le périmètre du décret du 7 janvier 2004 doivent satisfaire aux critères suivants :
― mettre en cause les intérêts essentiels de sécurité l'Etat au sens de l'article 296 du traité instituant la Communauté européenne ;
― porter sur des armes, munitions ou matériels de guerre ;
― être passé pour les besoins exclusifs de la défense.
Lorsque le marché ou l'accord-cadre entre dans le champ d'application de ce décret, le pouvoir adjudicateur est libre de l'appliquer ou de ne pas l'appliquer.
Le code des marchés publics s'applique, en l'absence de disposition particulière de ce décret. Dans cette mesure, les marchés de défense entrent donc dans le champ d'application du présent guide.


2. Montant des seuils de procédure


Le montant des seuils des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret. En effet, tous les deux ans, les seuils des directives européennes sur les marchés publics sont révisés par la Commission européenne de manière à respecter les engagements internationaux de l'Union pris en vertu de l'Accord plurilatéral sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce.
Cet accord prévoit des seuils exprimés en droits de tirage spéciaux (DTS). Le DTS est un panier de monnaies (euro, dollar américain, yen). Les seuils des directives exprimés en euros doivent donc être révisés régulièrement pour tenir compte de la variation du cours des monnaies.
A la date de la publication de la présente circulaire, les seuils sont ceux résultant du décret 2007-1850 du 29 décembre 2007 soit pour les marchés de fourniture et de services, 133 000 € HT pour l'Etat, 206 000 € HT pour les collectivités territoriales. Ils sont de 412.000 € HT pour les entités adjudicatrices. Pour les marchés de travaux, le seuil est de 5 150 000 € HT.
Au 1er janvier 2010, ces seuils sont pour les marchés de fournitures ou services : 125 000 euros HT pour l'Etat, 193 000 euros HT pour les collectivités territoriales et 387 000 euros HT pour les entités adjudicatrices. Pour les marchés de travaux : 4 845 000 euros HT.
Il est rappelé qu'en application des dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT) relatives aux actes soumis au contrôle de légalité du représentant de l'Etat (art. L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2), le décret n° 2008-171 du 22 février 2008 relatif au seuil prévu par le code général des collectivités territoriales concernant certaines dispositions applicables aux marchés publics et accords-cadres² a fixé à 206 000 € HT le montant à partir duquel les marchés publics et les accords-cadres sont soumis au contrôle du représentant de l'Etat. Ce seuil est ramené à 193 00 € HT à compter du 1er janvier 2010.


3. Pour aller plus loin


La Direction des affaires juridique du ministère chargé de l'économie tient à jour sur son site internet³ des documents élaborés dans le cadre de l'Observatoire économique de l'achat public, dont elle assure le fonctionnement avec des professionnels. Parmi ces documents, pourront être utilement consultés les guides de bonnes pratiques élaborés dans le cadre des « Ateliers » de l'Observatoire économique de l'achat public ou les guides et recommandations des Groupes d'études des marchés (GEM). Ces derniers, en particulier, sont élaborés dans le cadre du partenariat qui lie la Direction avec le Service des Achats de l'Etat, dont elle assure le soutien juridique. »

L’acheteur, à présent, on en parle partout mais on ne le définit nulle part, ce qui signifie beaucoup en soit.

 

La lecture du guide de l’acheteur canadien est là encore instructive en termes de pédagogie. Aucune référence textuelle. Aucune référence jurisprudentielle. Le style d’écriture est éminemment concret et pratique :

 

Extrait :

« Règle de base

Dans le domaine des achats, la règle de base veut qu'on fasse connaître publiquement les projets de marché, qu'on sélectionne équitablement les entrepreneurs et qu'on réalise le meilleur rapport qualité-prix pour le client.

Autrement dit, vous devez effectuer vos opérations d'achat :

·    ouvertement et en respectant le principe de la concurrence;

·    selon les règles;

·    en réalisant les objectifs du gouvernement en ce qui concerne les revendications territoriales et le développement des entreprises autochtones;

·    conformément aux accords commerciaux signés par le Canada.

Pourquoi devez-vous suivre ces règles?

Le gouvernement n'achète pas à tort et à travers. Ses pratiques dans le domaine des achats visent à rendre le processus plus harmonieux et à faire fructifier au maximum les fonds consacrés par vos clients à l'achat des biens et des services dont ils ont besoin.»

« Les principes que vous devez respecter dans vos opérations d'achat

La concurrence est importante pour les milieux d'affaires au Canada. Dans vos rapports avec les entreprises, vous devez faire preuve d'une ouverture, d'une équité et d'une honnêteté irréprochables. Parallèlement, n'oubliez pas que vous êtes le mandataire de vos clients et que vous devez tâcher de réaliser le meilleur rapport qualité-prix dans vos opérations d'achat.

Le code de conduite de l'acheteur

·    Veillez à ce que la concurrence soit ouverte et honnête.

·    Respectez la confiance de vos fournisseurs.

·    Ne profitez pas de leurs erreurs.

·    Évitez de prendre des engagements personnels envers eux.

Conseils pratiques dans le domaine des achats

Une saine gestion et le bon sens vous permettront d'effectuer des opérations d'achat efficaces pour vos clients. Or, il peut parfois paraître laborieux d'appliquer de saines pratiques administratives dans les marchés que vous passez; toutefois, à long terme, vous en récolterez les avantages.

Voici les pratiques qui vous permettront de travailler efficacement :

·    veillez à ce que vos dossiers soient en bon état et à jour;

·    demandez toujours qu'on vous confirme les renseignements importants par écrit pour par télécopieur;

·    consultez vos collègues : ils auront souvent de bons conseils à vous donner;

·    faites appel à des spécialistes dans les marchés complexes;

·    respectez toujours le caractère confidentiel de l'information, surtout celle qui figure dans les propositions;

·    renseignez-vous sur le rendement antérieur de vos fournisseurs;

·    examinez toutes les options qui s'offrent à vous et les incidences à long terme;

·    communiquez toujours clairement;

·    soyez honnête dans tous les aspects du processus d'achat;

·    tâchez d'intervenir dès le début du processus auprès de votre client.

Les pratiques à éviter

Si vous êtes honnête et consciencieux dans l'application des méthodes d'achat, vous aurez tôt fait d'apprendre qu'il y a des pratiques à éviter :

Le contrat rétroactif

Cette pratique consiste à rédiger et faire approuver le contrat lorsque les travaux sont déjà confiés, généralement sans qu'on ait fait appel à la concurrence. Elle contrevient à la politique du Conseil du Trésor.

Fractionnement des contrats

Il s'agit de fractionner un marché pour passer différents contrats, afin d'éviter de faire appel à la concurrence. Cette pratique contrevient elle aussi à la politique du Conseil du Trésor.

Recours à un fournisseur unique sans justification

Diriger un marché vers un fournisseur sans faire appel à la concurrence.

Relations patronales-salariales

Il s'agit de passer un contrat en vertu duquel un travailleur devient un employé de l'État. Cette pratique contrevient à la politique du Conseil du Trésor.

Attribution d'un marché à une entreprise

Avec laquelle votre ministère a déjà passé des contrats ou parce que cette entreprise possède l'expérience du travail dans votre ministère, pour ces raisons uniquement. » 

Je ne vais pas faire un copier coller intégral du guide de l’acheteur canadien. Mais j’aimerais vraiment, mais vraiment que l’on change radicalement notre manière de faire en France. La DAJ ouvre des concertations et tout à chacun conteste telle référence à telle jurisprudence ou tel terme qui n’est pas conforme (que dis-je compatible) avec les termes de la directive. De mon point de vue, si j’avais du faire un commentaire, j’aurais dit, tout est à refaire… Soit on produit une circulaire d’application d’un texte purement juridique soit on fait un guide. Mais si l’on fait un guide, on fait un guide… Si je devais indiquer à un jeune débutant en  marchés publics (un praticien, pas étudiant en droit), je lui dirais d’abord de consulter ce guide et non le notre. Bien sur ce guide est loin d’être parfait et se révèle très incomplet sur de nombreux aspects. Mais c’est tout de même, une bonne base très concrète.

 
Lien vers le guide: Guide du nouvel acheteur

 

juriste acheteur publicrambijey@gmail.comnouveausiteinternetpourlesacheteurscanadienscontratcanadaoulexemplecanadien4http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/86902663900710145982010-04-28T08:06:16.603Z2010-04-28T08:09:29.806Z2010-04-28T08:09:29.804ZPublication du décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique
Au Jo de ce jour  figure le décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique (NOR: ECEM0929044D ):
 
 
Ci-dessous, les premiers éléments de référence du texte (pas de commentaire à apporter pour le moment étant donné la richesse du texte):
 
Publics concernés : acheteurs publics et professionnels (entreprises candidates aux contrats de commande publique ou titulaires d'un contrat de concession de travaux publics).
 

Objet : modalités de publicité et de mise en concurrence des contrats de concession de travaux publics de l'Etat, des collectivités territoriales et des pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ainsi que des marchés de travaux passés par les concessionnaires. Le décret contient également des dispositions diverses modifiant certains textes de la commande publique.
 
Entrée en vigueur : à l'exception des articles relatifs à l'abrogation du décret n° 92-311 du 31 mars 1992 soumettant la passation de certains contrats de fournitures, de travaux ou de prestations de services à des règles de publicité et de mise en concurrence et des dispositions relatives aux marchés de définition, le décret s'applique aux projets de contrat en vue desquels une consultation est engagée à compter de sa date d'entrée en vigueur. Les contrats en vue desquels une consultation a été engagée avant cette même date demeurent soumis pour leur passation aux dispositions du décret du 31 mars 1992 précité.
Notice : le présent décret en Conseil d'Etat prévoit les mesures d'application de l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics concernant les contrats passés par les collectivités territoriales et les pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée et les marchés de travaux des concessionnaires. Il prévoit également les dispositions applicables aux contrats passés par l'Etat, actuellement régis par le décret n° 92-311 du 31 mars 1992 soumettant la passation de certains contrats de fournitures, de travaux ou de prestations de services à des règles de publicité et de mise en concurrence. Enfin, il modifie diverses dispositions de certains textes de la commande publique, tels que le code des marchés publics ou les décrets d'application de l'ordonnance du 6 juin 2005 précitée.

Références : le présent décret et les textes qu'il modifie peuvent être consultés, dans leur rédaction issue de cette modification, sur le site de Légifrance
(http://www.legifrance.gouv.fr).
 
 
 
juriste acheteur publicrambijey@gmail.compublicationdudecretn°2010-406du26avril2010relatifauxcontratsdeconcessiondetravauxpublicsetportantdiversesdispositionsenmatieredecommandepublique2http://sites.google.com/feeds/content/site/repondreaunmarchepublic/82829644310935906832010-04-28T07:56:12.093Z2010-04-28T08:04:09.224Z2010-04-28T08:04:09.206ZA lire: l'instruction n° 10-009-M0 du 12 avril 2010 ayant pour objet le recours à la transaction pour la prévention et le reglement des litiges portant sur l'execution des contrats de la commande publique
Si j'avais pu faire référence à la Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l'exécution des contrats de la commande publique disponible sur le site, il faut savoir qu'une instruction (n° 10-009-M0) du 12 avril dernier est sortie et vient préciser concrètement les éléments de la ciculaire: définition d'une transaction, conditions de validité, execution de la transaction par le comptable public; bref tous les aspects dont vous aurez besoin pour mettre en oeuvre votre transaction en pratique (on regrettera tout de même l'absence de modèle type).
 
Concernant les entreprises, si ces textes juridiques vous paraissent sans importance, sachez tout de même qu'il peut être bon de connaître dans quels cas il est possible de recourir à la transaction. Et pour cause, l'administration a traditionnellement toujours été extremement frileuse à mettre en oeuvre la transaction. Vous pourrez donc être véritable force de proposition si vous maîtrisez les clés de cette solution juridique qui pourra parfois vous éviter de longues années de procédure...
 
Instruction n° 10-009-M0 du 12 avril 2010 relative à la diffusion de la circulaire du 7 septembre 2009 et donnant des précisions sur l'étendue des contrôles du comptable en matière de transaction
juriste acheteur publicrambijey@gmail.comalirelinstructionn°10-009-m0du12avril2010ayantpourobjetlerecoursalatransactionpourlapreventionetlereglementdeslitigesportantsurlexecutiondescontratsdelacommandepublique1