Quand la charge de la preuve permet au juge de sauver le « pôle emploi »

publié le 11 nov. 2009 à 11:15 par G re   [ mis à jour : 11 nov. 2009 à 22:28 ]

Si certaines décisions font parfois sourire, certaines peuvent surprendre…

C’est le cas de deux décisions du 9 septembre 2009 du Tribunal administratif de Paris  à propos de marchés passés par le « pôle emploi », entité soumise à l’ordonnance de 2005.

Les « victimes » de toute cette affaire, sont les sociétés RICOH et MTOP SA.

Dans la première affaire, il s’agissait d’un marché de fourniture en location, installation maintenance de photocopieurs multifonctions pour les sites de pôle emploi.

 Le règlement de la consultation de « Pôle emploi » exigeait la remise d’un acte d’engagement, d’un bordereau de prix signé, d’une proposition technique et d’un contrat daté et signé. Le « pôle emploi » met en avant le fait que le contrat comportait les clauses administratives….

La société RICOH n’aurait pas remis ce contrat signé et a vu son offre rejetée car jugée irrégulière.

 La société RICOH, semble attaquer ce rejet en se basant sans doute sur la jurisprudence du Conseil d’Etat  du 8 mars 1996 qui rappelle que "Considérant que si le représentant légal de l'entreprise Rimm n'a pas signé le cahier des clauses administratives particulières, et celui de l'entreprise Casse, la page 2 bis de l'acte d'engagement, ces omissions, qui ne modifiaient ni le sens, ni la validité de l'engagement des soumissionnaires, n'étaient pas de nature à entacher d'irrégularité les soumissions de ces deux entreprises ; que, par suite, la commission d'appel d'offres n'était pas tenue, comme le soutient M. PELTE, d'écarter lesdites soumissions comme non conformes à l'objet du marché" . La société souhaitait ainsi extrapoler cette jurisprudence à la remise d'une pièce finalement sans portée, comme l'est finalement l'exigence de la remise d'un CCAP signé.

Le juge valide pourtant la qualification d’offre irrégulière ! Il balaie au passage les attestations sur l’honneur de Ricoh et la copie des pièces fournies par RICOH indiquant que cela ne peut remettre en cause la constatation de la commission.

Dans la lignée de cette décision,  le juge indique, « Considérant que si la société RICOH fait valoir que Pôle emploi aurait pu, au titre de l’article 58 du code des marchés publics, lui demander de faire parvenir le document manquant, aucune disposition applicable à la procédure litigieuse ne faisait obligation à Pôle Emploi de faire rectifier l’omission »

Pôle emploi relève de l’ordonnance du 30 juin 2005 et de son décret d’application, il est donc surprenant que le juge reprenne  l’article 58 du code des marchés publics(pour rappel, l’article 58 du code correspond à l’article 23 I du décret 2005-1742 modifié(I. - Avant de procéder à l'examen des candidatures, s'il constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes, le pouvoir adjudicateur peut demander à tous les candidats concernés de produire ou de compléter ces pièces dans un délai identique pour tous. Il en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai.)? (Comme le soulignait d’ailleurs le représentant de pôle emploi).

Enfin, quand bien même l’article 58 s’appliquerait, comment le juge peut il l’appliquer à un élément irrégulier de l’offre conduisant à une offre irrégulière et parler de correction d’une omission d’un élément de l’offre (on nage en plein surréalisme !) dans le cadre d'un appel d'offres ouvert?. Décision extrêmement étrange, vraiment limite, de même que les faits (autre fait intéressant, RICOH était le précédent titulaire du marché).


Mais la décision du même jour relative à la société MTOP SA peut également surprendre (moins mais tout de même). Il s’agissait d’un marché de fourniture de mobilier. Encore une fois, la procédure menée par Pôle emploi laissait pourtant clairement à désirer :

-         analyse de la candidature au regard de « l’importance du chiffre d’affaire moyen », sans préciser sur quelles années la moyenne des chiffres d’affaires était calculé (pour rappel, l’arrêté relatif aux éléments que l’on peut exiger précise qu’il s’agit du CA sur les trois dernières années ; le mémoire de défense semble indiquer que seules les 3 dernières années ont été prises en compte pour l’analyse du CA et de l’expérience)

-         au regard de « l’expérience du candidat » (s’agit il de la liste des principales fournitures, principaux services effectués au cours des trois dernières années ? normalement les éléments prévus à l’arrêté sont pourtant limitatifs)

-         non indication des modalités d’application de ces critères (pour le coup, on sait que ce n’est pas obligatoire)

-         une note de 3/30 à un critère d’analyse (les outils) alors qu’une société ayant recours à une même société a obtenu 24/30 (mais le juge considère que les deux dossiers étaient différents, et il est vrai que le mémoire de défense soutenait que la description d’une société était beaucoup plus exhaustive que l’autre, ce qui parait pour le coup justifié)

-         le courrier de motivation de rejet avait été envoyé par Pôle emploi après le délai de 15 jours prévus par le décret du 30 décembre 2005 (mais cela n’a pas lésé l’entreprise selon le juge)

-         Enfin, la procédure semble ne pas avoir été vraiment « transparente » dans le sens où apparemment, Pôle emploi avait indiqué par courriel qu’une décision serait prise après réunion d’une commission, alors qu’apparemment, le courrier de rejet avait été envoyé avant  la réunion de cette commission. Le juge met alors en avant le fait que l’ordonnance et le décret n’imposent pas cette commission, de même que le règlement intérieur de Pôle emploi, ce qui est vrai. Mais la lecture de l’ensemble des éléments laisse penser que la procédure n’a pas vraiment été menée de manière transparente et ne met vraiment pas à l’aise. A cet égard, le mémoire de Maître Palmier soulignait, en sus de tous les éléments précités qu’aucun rapport d’analyse des candidatures n’avait été rédigé. D’ailleurs, Oh, surprise ! une délibération du 1er octobre 2009, soit moins d’un mois après ces deux décisions du TA de Paris a adopté un nouveau règlement intérieur des marchés et accord cadre de pole emploi http://www.pole-emploi.org/file/multimediaelement/pj/8f/57/bd/9f/bope2009-87-annexe42779.pdf (et c'est une bonne chose!)



Autant dire que dans ces deux affaires, le juge a balayé cette multitude d’arguments en se retranchant encore et toujours derrière la même arme : le candidat n’a pas démontré qu’il avait été lésé…. Si la seconde décision est « moins pire » que la première (l’arrêté n’est quoi qu’on en dise pas respecté, et la procédure semble avoir été menée de curieuse manière), ce 9 septembre 2009 fut un jour sans pour le droit des marchés publics à Paris. Il apparaît assez clairement que le juge du TA de paris a couvert certaines pratiques douteuses en se retranchant derrière la charge de la preuve (les sociétés n’auraient pas démontré en quoi cela les avait lésé). Mais ce n’est sans doute pas la première fois. Même si cela m’apparaissait comme beaucoup moins grave, le juge du TA de paris avait validé en 2007, l’exigence de fourniture de matériel par deux constructeurs différents… pratique heureusement sanctionné un an plus tard par le juge du Ta de Lille. Dans tous les cas, ces décisions montrent le danger de cette approche subjective du juge (même si je persiste à considérer que SMIRGEOMES était la meilleure décision à prendre car il n’était plus possible de perdre des millions d’euros pour une case non cochée)… J’espère juste que les sociétés requérantes se sont pourvues en cassation !


Comments