Que retenir du guide sur la prise en compte des considérations sociales dans les marchés publics : pas nécessairement du social

publié le 9 févr. 2011 à 14:03 par G re   [ mis à jour : 9 févr. 2011 à 14:11 ]
La lecture du guide publié récemment sur la prise en compte des considérations sociales dans les marchés publics offre un regard assez pratique sur la passation des marchés publics selon la commission européenne et certaines informations offre une certaine vision des procédures de passation des les marchés publics pour la commission (pour lire le guide http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=6457&langId=fr)

Trois éléments, pas nécessairement liés au social, m’ont paru intéressants :

1. Le développement de l'information en amont de la procédure 

Le guide indique que « De meilleurs résultats sont possibles en instaurant un partenariat imaginatif et engagé entre les acheteurs et les contractants ». Il donne deux exemples : 

« Exemples:

Suède: L’administration régionale pour le Sud-Ouest de la Suède organise avant les appels d’offres des réunions ouvertes à tous les soumissionnaires potentiels pour expliquer les éventuelles exigences de «conception pour tous» intégrées dans les spécifications techniques.

Royaume-Uni: Pour élaborer des recommandations expliquant comment faire participer davantage les PME aux marchés publics au Royaume-Uni, le ministère britannique de l’économie et des finances (HM Treasury) et le département ministériel chargé des entreprises et de la réforme de la réglementation (Department for Business Enterprise and Regulatory Reform) ont lancé une consultation en ligne sur des questions clés en vue d’étudier les raisons qui empêchent les PME de participer aux appels d’offres pour des marchés. Cette consultation, effectuée au travers d’un site Web, s’adressait aux acheteurs publics, aux groupes d’acteurs concernés et aux fournisseurs. Ensuite, pour mettre en oeuvre les recommandations obtenues, un groupe d’acteurs a été constitué. Il reste régulièrement en contact avec les équipes de projet responsables de la mise en oeuvre et peuvent faire des commentaires sur l’approche à adopter
».

En France, quelques décisions de TA ont pu « refroidir » un peu les pratiques de réunion de préinformation (Tribunal administratif de Lyon n°0600801 du 2 mars 2006 - Association lyonnaise de promotion et d’éducation sociale et autres « que, ce faisant, la région Rhône-Alpes a institué une obligation de dématérialisation des candidatures et des offres, dont l'existence est ici confirmée par le règlement de consultation, à l'exception de l'acte d'engagement proprement dit, contraire au principe de liberté d'accès à la commande publique visé à l'article 1 er du code des marchés publics ; qu'au surplus, avant même la publication des avis d'appel à la concurrence, ainsi que l'atteste un courrier du 3 octobre 2005, la région a organisé, en vue de la passation du marché en cause, une opération de préinformation à destination des institutions qu'elle connaissait comportant des séances de présentation de l'extranet APPELNET ; qu'eu égard au délai de réception des offres initialement fixé au 21 novembre 2005, le système ainsi institué n'a pu garantir une égalité d'accès à la commande publique entre les institutions préalablement démarchées et celles qui ont eu connaissance du marché qu'après les avis de publication, même si elles disposaient des moyens électroniques leur permettant d'accéder aux sites de la région Rhône-Alpes ; que, le non-respect de l'égalité de traitement des candidats ci-dessus relevé a été également de nature, dans les circonstances de l'espèce, à vicier la décision du 11 janvier 2006 de la commission d'appel d'offres de la région Rhône-Alpes » ; dans un esprit un similaire, voir la décision du Tribunal administratif de Nancy 14/12/2006 Laboratoire 3M).

Toutefois, l’exemple Suédois me paraît intéressant si l’on corrobore la réunion de pré information à une publication large informant et invitant tous les candidats potentiels à ces réunions (et non ceux que l’on connaît), d’autant que cette pratique est donc « recommandé » par la commission européenne.

En dehors de l’Europe (pour des pays qui ne sont donc pas soumis aux directives européennes), l’Australie a obtenu de très bon résultat pour mettre en place de meilleurs pratiques sociales en matière de nettoyage (voir mon article sur Using Public Procurement to Promote Better Labour Standards in Australia: A Case Study of Responsive Regulatory Design, sachant que cette pratique est une parmi d’autres).

Aux Etats unis, l’administration américaine vient à cet égard de publier le 2 février dernier un mémorandum demandant expressément à l’administration de mieux collaborer avec l’industrie pour acheter mieux (http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/omb/procurement/memo/Myth-Busting.pdf). Ce mémorandum n’est pas novateur dans le sens où il n’est que le prolongement de l’étape 7 du guide de l’acheteur public américain de 1991, « manage performance », notamment la Checklist: "Do and Don't" List for Contracting Officers Technical Representatives(Generic) )

En substance, les idées du mémorandum pour faciliter l’interaction, la suppression des barrières tout en gardant un haut niveau de transparence, de déontologie et d’éthique sont nombreuses et s’appuie notamment sur les nouvelles technologies :

« Continued Discussion

Expansion of the conversation between industry and government and the education on both sides must continue in an open, transparent forum. To support this discussion, agencies and industry are invited to join a moderated, online dialogue starting in mid-February to help identify additional misconceptions, concerns, perceived conflicts in policies, and success stories that will help improve communications between government and industry. Additional information on how to participate in this and other discussions will be made available on www.caoc.gov and www.cioc.gov. »

Community of Practice (COP)

“To help agencies increase and improve vendor engagement, OFPP and E-Gov will launch an online COP no later than June 2011 that will provide additional strategies, do’s and don’ts for agencies and for vendors, frequently asked questions, agency and industry success stories, case studies, and other tools to improve engagement. Next month, OFPP will convene a working group of federal acquisition professionals to help define the requirements of this site. If you are interested in participating in this working group, please identify your agency’s point of contact by February 14to Mindy Connolly of OFPP at mconnolly@omb.eop.gov.

Training and Outreach

FAI will develop a continuous learning module that contracting officers, program managers, procurement attorneys, and others can utilize to develop a better understanding of the types of permissible communication. This is scheduled to be available early in the third quarter of FY 2011on the FAI website – www.fai.gov. Additionally, FAI and OFPP will provide sessions at widely attended procurement conferences throughout 2011 to increase awareness of the need for more industry engagement. Agencies should provide similar training or outreach efforts, especially to their front line acquisition and program personnel.

Acquisition Communication Platform

In accordance with the 25 Point Implementation Plan to Reform Federal IT Management, the General Services Administration is seeking input from agencies, industry, and other stakeholders on developing a communication platform that would facilitate exchanges for specific planned acquisitions. This platform will allow the government to more easily engage the vendor community during the pre-solicitation stage, and may be further developed to facilitate communication during other stages of the acquisition. Development of the requirements will consider existing platforms and functionality and will be developed in collaboration with the Integrated Acquisition Environment. Additional details will be communicated to the community as they become available


Le mémorandum insiste également sur « les traditionnels erreurs d’approche» de l’acheteur public américain.

J’en relèverai quelques unes pour illustrer « l’esprit » du document :

Misconception – “We can’t meet one-on-one with a potential offeror.”

Fact – Government officials can generally meet one-on-one with potential offerors as long as no vendor receives preferential treatment.
Misconception – “A protest is something to be avoided at all costs - even if it means the government limits conversations with industry.”

Fact – Restricting communication won’t prevent a protest, and limiting communication might actually increase the chance of a protest – in addition to depriving the government of potentially useful information
Misconception – “Conducting discussions/negotiations after receipt of proposals will add too much time to the schedule.”

Fact – Whether discussions should be conducted is a key decision for contracting officers to make. Avoiding discussions solely because of schedule concerns may be counter-productive, and may cause delays and other problems during contract performance [il est clair que cet element ne serait valuable en france que pour les procedures adaptées, négociées ou dialogue competitive, bref dés lorsqu’il peut y avoir un échange]

Misconception – “Industry days and similar events attended by multiple vendors are of low value to industry and the government because industry won’t provide useful information in front of competitors, and the government doesn’t release new information.”

Fact – Well-organized industry days, as well as pre-solicitation and pre-proposal conferences, are valuable opportunities for the government and for potential vendors – both prime contractors and subcontractors, many of whom are small businesses
.”

Tout ceci montre clairement que tout à chacun poursuit des réflexions similaires, même si les Etats Unis sont déjà au stade de la conception/mise en place des outils et plus seulement au stade de l’interrogation (en termes de transparence, les nouvelles technologies offrent aujourd’hui véritablement des outils intéressants et facile à mettre en œuvre)

2. Dans ce qui n’est pas autorisé pour la commission européenne au niveau des critères de notations

« Ce qui n’est pas autorisé: exemples

Utiliser des critères susceptibles d’accorder un pouvoir de décision excessif au pouvoir adjudicateur. Par exemple, dans un contrat portant sur l’achat d’équipement informatique, un critère d’attribution spécifiant que les soumissionnaires peuvent recevoir entre 1 et 20 points de mérite technique pour l’accessibilité des produits proposés, sans indiquer les paramètres ou les caractéristiques que le pouvoir adjudicateur prendra en compte pour déterminer le nombre exact de points à accorder dans chaque cas, pourrait donner au pouvoir adjudicateur un pouvoir de décision excessif dans l’évaluation des mérites techniques des offres. »

Ma lecture peut être trop large de cette interdiction : la nécessité d’indiquer la méthode d’attribution des points (rappelons que le Conseil d’Etat a précisé qu’il n’était pas obligatoire d’indiquer la méthode de notation, ma lecture de la position du Conseil étant qu’il faut indiquer au candidat ce sur quoi il va être noté mais pas nécessairement les modalités d’attribution des points, position assez différente de cet extrait du rapport)

3. Enfin, et toujours sans rapport avec le social, l’utilisation de « critères additionnels »

« Dans l’affaire C-225/98, la Cour de justice a estimé que les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer un marché en se fondant sur une condition visant par exemple à lutter contre le chômage (pour autant que cette condition respecte tous les principes fondamentaux du droit communautaire), mais uniquement s’ils doivent départager (au moins) deux offres équivalentes sur le plan économique. En ce sens, cette condition était considérée par l’État membre en question comme un critère additionnel non-déterminant après que les offres aient été comparées d’un point de vue purement économique.

Enfin, la Cour a précisé que l’application d’un critère d’attribution lié à la lutte contre le chômage ne doit avoir d’incidence ni directe ni indirecte sur les soumissionnaires provenant d’autres États membres de la Communauté et doit être expressément mentionnée dans l’avis de marché afin que les contractants potentiels soient en mesure d’avoir connaissance de son existence.

Un critère visant par exemple à lutter contre le chômage (comme d’autres critères non liés à l’objet du marché) ne peut par conséquent être pris en compte au moment de l’attribution qu’en matière de «critère additionnel» afin de départager deux offres équivalentes. Tous les autres critères d’attribution (autres que le critère additionnel) doivent être liés à l’objet du marché, comme l’a estimé la Cour de justice en 2001 dans l’aff aire Wienstrom74 (voir ci-dessus). »

Il serait ainsi possible de prévoir un critère additionnel non lié à l’objet du marché en cas d’équivalence des offres.

Question : Qu’est ce que deux offres équivalentes ?

En France, le cas des offres équivalents est uniquement prévu pour les entités adjudicatrices à l’article 159 : « […] deux offres sont considérées comme équivalentes si l'écart entre leur prix n'excède pas 3 %. Une offre n'est toutefois pas préférée à une offre équivalente lorsque ce choix conduirait l'entité adjudicatrice à acquérir un matériel présentant des caractéristiques techniques différentes de celles du matériel qu'elle possède déjà et entraînerait des difficultés techniques d'utilisation ou d'entretien ou des coûts disproportionnés.».

L’ouvrage de Jacques Pictet et Dominique Bollinger offre l’expérience intéressante des tribunaux suisses (un seuil d’indifférence de 2 à 5%) et d’un tribunal australien (seuil à 3% comme dans le code des marchés publics français – partie entités adjudicatrices).

Le rapport à l’avantage de donner un cas concret de critère plausible (à condition bien sur de l’avoir prévu)

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