Après une lecture rapide de cette nouvelle circulaire, je souhaitais évoquer quelques points qui me paraissent essentiels. Le premier est sans doute que certains éléments ont disparu du projet de circulaire (voir mon article de l’époque, Le Projet de circulaire du 2009 portant manuel d'application du code des marchés publics) nomment la définition d’une option  (point sans doute jugé trop « sensible juridiquement » par la DAJ qu’elle a donc appréhendé d’une manière différente comme nous le verrons ci-dessous). De même, sans doute pour les mêmes raisons, la partie relative aux marchés de moins de 20 000 euros a disparu (du moins la présentation a été modifiée).

Au-delà de cela, on retrouve quelques dispositions intéressantes qui figuraient déjà dans le projet de circulaire comme l’évocation de la possibilité de négocier sur certains éléments du cahier des charges en procédure négociée ou une meilleure définition de la notion de variante. D’autres sont en revanche, sauf erreur de ma part nouvelles comme la possibilité de demander des prestations supplémentaires éventuelles (ce qui rejoint la première tentative de définir une option mais sans lui donner ce nom). J’ai également noté la résurgence de la possibilité d’interdire à un même candidat de présenter une offre sur plusieurs lots (par exemple en cas de nécessité de préserver la sécurité des filières d'approvisionnement). Dans mes souvenirs, on trouvait déjà cette possibilité dans un chat du MINEFE mais une décision de TA avait sanctionné cette pratique.

 

Relevons également l’obligation, même dans le cas où un montant maximum a été fixé, de passer le marché selon une procédure formalisée, s'il existe un risque de dépassement du seuil de mise en œuvre des procédures formalisées en cours d'exécution du marché (la circulaire précise que cette remarque est valable également au regard des obligations de publicité, si l'on peut supposer que le montant peut atteindre 90 000 € en cours d'exécution).

 

Il me parait également intéressant de relever la mention expresse dans la circulaire de l’absence d’obligation d’indiquer la méthode de notation (malgré la phrase suivante laissant planer le doute sur ce qu’il faut faire ou pas) dans les documents de la consultation (« Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de mentionner les méthodes de notation dans l'avis de publicité ou le règlement de la consultation. Cependant, le choix de la méthode étant déterminant sur le résultat obtenu, il doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique et pouvoir en justifier devant le juge. Dans un souci de bonne administration et afin d'éviter d'éventuelles contestations, il est recommandé d'assurer la plus grande transparence des méthodes de notation »).

 

Enfin, des précisions intéressantes sont apportées concernant ce que l’on doit entendre par l’obligation de « remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » (avec des explications concrètes et les cas où il pourrait être porté atteinte à cette obligation).

 

Un point tout de même  (il y en aura peut être d’autres avec la pratique) m’a interloqué concernant l’offre inacceptable : « Il n'est pas possible de déclarer une offre inacceptable, pour le seul motif de son prix, alors qu'elle serait lors du classement final, après pondération, mieux classée que les offres concurrentes. Si l'offre la mieux classée excède le budget dont dispose le pouvoir adjudicateur, la procédure doit être déclarée sans suite et recommencée. Une telle situation doit être évitée, en affectant une pondération adéquate au critère du prix, qu'il ne faut pas sous-valoriser si le pouvoir adjudicateur entend s'en tenir à un budget limité. » Sauf erreurs de ma part, les offres inacceptables ne sont pas classés. L’article 53 du code indique que « Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. Par définition, une offre inacceptable (et la circulaire a d’ailleurs indiqué quelques lignes auparavant que « Une offre peut être aussi inacceptable, parce que les crédits alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer») ne peut donc pour moi en aucune manière être classée et doit être de manière « automatique » écartée (il n’y a pas lieu de voir son classement au regard des autres critères, surtout si la société offre un prix complètement aberrant au regard du budget). C’est un peu comme si l’on nous demandait de noter les offres irrégulières et de déclarer sans suite si l’offre irrégulière arrivait première suite au classement.

 

La philosophie de la circulaire est intéressante. Comme l’ensemble du texte (le titre de guide de bonne pratique permet bien de comprendre sa démarche), les recommandations de la circulaire insiste sur la fonction Achat au-delà du simple respect légal des dispositions du code des marchés publics. La conclusion de la circulaire est d’ailleurs assez évocatrice en ce qu’elle recommande de procéder à la mise en place de guide déontologique (avec, assez amusant la recommandation de laisser des congés suffisants au responsable achat) :

 

Conclusion : maîtriser l'achat public

Les responsabilités croissantes données aux acheteurs publics, en particulier par les réformes opérées en 2008, doivent les amener à être particulièrement attentifs à l'organisation de leurs services d'achat et à la formation des personnels qui en ont la charge.
Le strict respect des règles juridiques est indispensable. Il est, le cas échéant, sévèrement sanctionné par le juge, juge du référé précontractuel, juge du référé contractuel, juge des comptes, voire, s'il y a lieu, par le juge pénal.

Cependant, le respect des règles de procédure ne suffit pas à garantir la qualité d'un achat et la meilleure gestion des deniers publics. L'achat public requiert une formation particulière, notamment pour l'optimisation de la technique de la négociation

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Pour guider les acheteurs dans l'exercice de leurs responsabilités et pouvoir, à tout moment de la procédure, justifier des choix opérés, il est, en outre, recommandé aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices d'adopter un guide de déontologie, qui devra régir tant le comportement de leurs services d'achats, que celui des décideurs finaux. Ce guide pourra utilement contenir des règles relatives à l'interdiction des cadeaux et des invitations, à la déclaration de liens éventuels de toute nature des agents publics avec un fournisseur particulier, à l'obligation des responsables des services d'achat de prendre des congés d'une durée suffisante, à l'accès, à la sécurisation et à l'archivage des documents de toute nature retraçant les échanges avec les fournisseurs, etc... (109).

L'attention des acheteurs est attirée sur le fait que nombre des documents relatifs à la passation d'un contrat constitue des documents administratifs communicables (110).