Rapport d'activité 2009 de la CADA et demandes abusives de communication de pièces en matière de marchés publics

publié le 31 mai 2010 à 09:41 par G re

La cada vient de publier son rapport d’activité pour l’année 2009 avec, comme toujours une sélection d’avis relatifs aux contrats publics ainsi que quelques commentaires sur l’évolution en la matière.

 

Si « la tendance naturelle » de la CADA va à toujours plus de communicabilité, elle semble bien consciente des difficultés que rencontre l’administration face à un accroissement de demandes en la matière et par la même, le rôle que peut jouer cette communication (notamment des bordereaux de prix) sur la concurrence.

 

http://www.cada.fr/fr/rapport/Rapport2009.pdf

 

Il semble donc que la CADA ait élargi le champ de non communicabilité tout en restreignant cette ouverture. Au-delà du caractère répétitif des marchés à passer la CADA indique également la possibilité de non communication en cas de renouvellement à brève échéance d’un marché  .

 

« Il peut toutefois en aller différemment dans le cas où l’administration envisagerait de ne pas reconduire un marché et de procéder à un nouvel appel d’offres identique à brève échéance (conseil 20090319 du 29 janvier 2009). »

 

De même, la CADA aborde la question des marchés passés par des EPIC et les sociétés immobilière d’économie mixte :

 

« Le marché de fourniture passé par la SNCF, en application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, qui a pour objet la fabrication et la distribution des tenues des agents de gares pour l’année 2009, n’a pas un tel objet et ne constitue donc pas un document administratif (avis 20090372 du 29 janvier 2009). Il en va de même du contrat passé entre la société immobilière d’économie mixte de la Ville de Paris et une entreprise en vue de la construction d’un immeuble d’habitation dans le cadre d’une activité étrangère à ses missions de service public (avis 20090511 du 12 février 2009)."

 

La CADA précise une notion de « brève échéance » dans la passation des marchés  et indique à ce propos, « La communication des bordereaux de prix unitaires des entreprises attributaires de marchés publics de travaux peut être refusée, par exception à la règle générale de communicabilité de telles pièces, lorsque celle-ci risquerait de porter atteinte à la concurrence. Cette réserve ne se limite pas au renouvellement du marché sur lequel porte la demande, mais s’étend à l’ensemble des marchés portant sur des prestations analogues que l’administration envisage de passer à brève échéance. À l’exclusion de celles qui sont couvertes par l’un des secrets prévus à l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, en particulier le secret en matière commerciale et industrielle, et des informations sur lesquelles les entreprises détiennent des droits de propriété intellectuelle, les informations contenues dans un dossier de marché public constituent des informations publiques, dont la réutilisation peut être subordonnée au paiement d’une redevance.

 

 S’agissant des bordereaux de prix unitaires, pour la production desquels aucun investissement n’a été consenti, le montant de la redevance ne saurait excéder le coût de collecte et de mise à disposition des informations, y compris, le cas échéant, les charges de personnel exposées (conseil 20092286 du 2 juillet 2009). »

 

Cet avis a également le mérite de préciser le montant de la redevance que l’on pourrait percevoir au titre de la réutilisation des documents de la consultation (en l’occurrence ici, le BPU).

 

Mais la CADA a rapidement refermé la fenêtre qu’elle a ouverte en indiquant  que « La communication du bordereau des prix unitaires d’un marché de travaux portant sur une opération « spécifique » n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence, quand bien même une nouvelle consultation pourrait être lancée à brève échéance, incluant certains postes de prix unitaires figurant dans le bordereau des prix demandé, dès lors que cette consultation porte sur une opération de nature distincte (conseil 20092697 du 10 septembre 2009). » Attention donc, à l’utilisation du motif de lancement d’une consultation à brève échéance.

 

 

 

A noter tout de même l’obligation de transmission du DQE ( Les « commandes comparatives », offres- types élaborées par les collectivités, portant sur un ensemble de prestations fictives (mais correspondant en général aux opérations les plus fréquemment lancées), utilisées par ces dernières pour procéder à une comparaison des offres, sont des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande (avis 20090691 du 26 février 2009). ») et de manière générale de tout le DCE (Le dossier de consultation des entreprises élaboré dans le cadre d’un appel d’offres ne revêt aucun caractère préparatoire. Il est communicable, dès son élaboration, à toute personne qui en fait la demande (avis 20091048 du 2 avril 2009).

 

 Cette position rejoint indirectement la décision du TA de CAEN en date du 15 mai 2009 (voir mon article « L’administration peut elle réutiliser un dossier de consultation rédigé par un assistant à maîtrise d’ouvrage ») 

 

Des précisions sont également apportées concernant ce que l’on peut ou pas transmettre en matière de taux de remise consentie à l’administration (Contrairement aux taux de remise correspondant aux remises consenties en cours de négociation avec la collectivité adjudicatrice au regard de l’offre initiale, les taux de remise consentis par une entreprise attributaire d’un marché public non répétitif, qui correspondent aux remises sur le prix public des fournitures tel qu’il figure dans le catalogue des fournisseurs de l’attributaire et qui déterminent le prix effectivement supporté par la collectivité, se rapportent au coût du service public et ne sont donc pas couverts par le secret en matière commerciale et industrielle, alors même qu’ils résulteraient d’une négociation entre l’entreprise attributaire et ses fournisseurs (conseil 20092572 du 28 juillet 2009). »

 

 

Je relève tout de même que la CADA a bien noté les nouvelles problématiques dans ce secteur (gérer l’accroissement des demandes et le fait que cela devienne un « marché » en tant que tel) sans  apporter de « solutions »à ces « abus » (car la CADA pourrait appliquer strictement l’article 2 de la loi de 78 selon lequel «L'administration n'est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique » puisqu’elle cite elle-même dans son rapport d’activité l’exemple de demande de société présentant un caractère systématique):

 

« Le secteur Contrats et marchés Les demandes dans ce domaine restent à un niveau élevé et sont même en hausse. Comme on l’a dit précédemment, seules les questions inédites des administrations sont soumises à la commission. Cependant, malgré les efforts d’information réalisés, en particulier l’enrichissement de la fiche thématique sur Les documents relatifs aux marchés publics disponible sur le site Internet, et qui ont porté leurs fruits, de nouvelles questions se posent. Le fait qu’une entreprise qui n’a pas soumissionné demande des documents sur un marché inquiète l’administration. Cela a été notamment le cas pour une société prestataire de services aux entreprises qui analyse de façon systématique les marchés passés dans le domaine de la voirie, pratique qui a donné lieu à trois consultations en 2009. S’agissant des demandes d’avis sur la communication des dossiers de commande publique, elles sont le fait à 90 % d’entreprises, qu’elles aient été ou non soumissionnaires. Si les services de la commande publique connaissent de mieux en mieux les règles de communication, les nouvelles procédures récemment introduites comme les accords cadres continuent à susciter la plus grande prudence. »

 

A cet égard la CADA poursuit sa réflexion en indiquant :

 

«  Les interrogations permettent de cerner les craintes que suscitent les demandes d’accès dans ce domaine et les incompréhensions sur les réponses qu’a apportées la commission au fil des années, par exemple dans la définition des passages à occulter. La commission a d’ailleurs mis en ligne une FAQ sur les marchés publics élaborée à partir des ses nombreux contacts avec les administrations. Beaucoup des messages adressés par des petites collectivités locales ont porté sur des demandes d’accès jugées excessives par leur fréquence ou par l’intention prêtée au demandeur de nuire à la réputation des élus en charge de la gestion de la collectivité, ou d’alimenter des recours contentieux. Ces collectivités attendent des informations pratiques sur les modalités de communication et sur la conduite à tenir selon l’identité du demandeur. »

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