Réflexion sur les marchés à bons de commande et les accords cadres

publié le 23 juin 2010 à 06:21 par G re


La récente décision du CE (du 7 juin 2010,n°316528) m’a conduit à écrire ce petit article relatif aux marchés à bons de commande. La question est simple : le marché à bons de commande est il euro compatible ? Plus largement, l’accord cadre à la française est il euro compatible ? Quels ajustements pourrait-on encore réaliser pour gagner en efficience ? 

Evidemment, on aurait tendance à répondre positivement à la première question. Pour preuve, le CE a indiqué que les marchés à bons de commande était des accords cadre au sens de la directive (voir notamment, Question écrite n° 05528 de M. Bernard Piras - 11 septembre 2008). Pourtant je m’interroge toujours. 

Et pour cause, certaines dispositions relativement fâcheuses n’ont pas été reprises dans notre code. Comme par exemple la disposition selon laquelle « les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir aux accords cadres de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence ». 

Selon le code des marchés publics nouvelle version, nous pouvons utiliser le marché à bons de commande ou l’accord cadre autant que nous le souhaitons (de façon abusive ?). Ai ce compatible avec la directive et surtout l’esprit de celle-ci qui a tout de même tendance à considérer que les procédures d’accords cadres sont en elle-même dérogatoire aux strictes principes applicables à la commande publique. 

De même, il est possible, selon le droit français de passer un marché à bons de commande sur la base d’un accord cadre (article VI, art. 76) Situation assez ubuesque si l’on considère que les marchés à bons de commande sont des accords cadre au sens de la directive. On passe en réalité un accord cadre sur le fondement d’un accord cadre. Mais au sens du droit français, l’accord cadre ne serait pas vraiment un marché alors que le marché à bons de commande si (après tout, le code ne cesse d’employer l’expression « les marchés et accords cadres …». Au sens du droit européen, le marché à bons de commande est un accord cadre. Un beau sac de nœuds. 

Mais rentrons dans le concret (car la théorie…). Prenons un marché d’achat d’ordinateur avec de la maintenance (cela rejoint une question qui m’a été posé via ce site récemment). Je passe un accord cadre, 4 ans. Je passe un marché à bons de commande sur la base de cet accord cadre, 4 ans. J’émets un bons de commande sur la base du marché à bons de commande relatif à un ordinateur et sa maintenance associé sur 4 ans. 4+4+4= 12 ans potentiel. Certes, le code des marchés publics précise (impose même) bien 

Art. 76 : » La conclusion des marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre ne peut se faire que pendant la durée de validité de l'accord-cadre. Leur durée d'exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet de l'accord cadre. Le pouvoir adjudicateur ne peut cependant retenir une date de passation et une durée d'exécution telles que l'exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité de l'accord dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques. » 


Art. 77 : « L'émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. Leur durée d'exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur ne peut cependant retenir une date d'émission et une durée d'exécution de ces bons de commande telles que l'exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité du marché dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » 

Mais sur le principe, la problématique pratico pratique saute aux yeux (en tout cas, aux miens !). Cela revient à passer un accord cadre sur 4 ans, devoir passer un marché à bons de commande dans la première année, et émettre tout de suite un bon de commande relatif à la maintenance associé pour ne pas dépasser les 4 ans (une maintenance, c’est souvent pour 3/4ans dans les pratique). Mais en pratique, on se retrouve tout de même avec un accord cadre de 4 ans sur lequel on ne peut plus passer de marchés/bons de commande dans lequel figure la maintenance associée (du moins, on ne peut plus passer de commande de maintenance car dépassant de facto la durée de 4 ans). Rappelons dans ce cadre que l’on ne peut pas passer un autre accord cadre ou marché à bons de commande sur le même objet. 

Sur la question de l’euro compatibilité, la fiche interprétative de la commission vient nous éclairer et semble finalement prévoir les marchés à bons de commande français. 

(http://www.juris-connect.com/Passation/Bibliotheque/Fiche_explicative_accords_cadres_COM.pdf) 

 

3.1. Les accords-cadres fixant tous les termes et conclus avec un seul opérateur

économique (les contrats cadres individuels).

 

Ce cas de figure vise par exemple les « contrats à bon de commande ». Selon l’article 32, paragraphe 3, premier alinéa, les marchés fondés sur l’accord-cadre sont «attribués dans les limites des termes fixés dans l'accord-cadre », et le deuxième alinéa de ce paragraphe, qui est rédigé de manière à viser toutes les formes d’accords-cadres – qu’ils fixent ou non tous les termes, ajoute que «les pouvoirs adjudicateurs peuvent consulter par écrit l'opérateur partie à l'accord-cadre, en lui demandant de compléter, si besoin est, son offre. » Or, s’agissant de marchés à passer sur base d’un accord-cadre qui lui-même fixe déjà tous les termes de manière contraignante, il n’y a pas lieu de compléter l’offre initiale. Les commandes se font donc exclusivement en application des termes établis dans l’accord-cadre et dans les limites (notamment en ce qui concerne la gamme de produits, services ou travaux couverts ainsi que les quantités) fixés dans celui-ci.

 

Cela semble bien recouvrir notre marché à bons de commande mono attributaire. Sauf que dans notre marché à bons de commande, il s’agit bien de commande, et non de marchés (cf art.11 du code). 

Le marché à bons de commande muti attributaire correspondrait à ce que la directive appelle les « accord cadres multiples » 

 

Les accords-cadres multiples fixant tous les termes (les contrats cadres multiples).

 

Pour l’attribution des marchés fondés sur ce type d’accord-cadre, la directive se limite à prévoir, à l’article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, premier tiret, qu’elle se fait « par application des termes fixés dans l'accord-cadre, sans remise en concurrence »23. Néanmoins, le choix entre les différents opérateurs économiques pour l’exécution d’une commande  spécifique n’est pas réglé explicitement par la directive. Par conséquent, ce choix doit simplement se faire en respectant les principes de base, cf. l’article 2. Une manière pour ce faire est la méthode dite « en cascade », c'est-à-dire celle consistant à contacter d’abord l’opérateur économique dont l’offre pour l’attribution de l’accord cadre fixant tous les termes (du contrat-cadre) a été considérée la meilleure puis à s’adresser au deuxième uniquement dans le cas où le premier n’a pas la capacité ou n’est pas intéressé à fournir les biens, services ou travaux en question

 De plus, le guide sur les règles applicables aux procédures de passation des marchés publics de fourniture « atteste » de l’existence, même pour les instances communautaires d’un « contrat cadre à bons de commande » 

« En ce sens, sont à qualifier comme marchés publics de fournitures, les "contrats ouverts" ou "contrats cadre", à savoir des contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et un ou plusieurs fournisseurs et qui ont pour objet de fixer les termes - tels que: condition de prix, quantités envisagées, quantités minimales et/ou maximales, conditions de livraison, etc. ... – des fournitures qui font l'objet de commandes au cours d'une période donnée et pour lesquelles les quantités et prix définitifs seront fixés à l'occasion et en proportion de chaque commande ». 

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_fr.pdf 

Dans l’ensemble, nous rentrons donc dans les clous, mis à part concernant l’encadrement du recours à cette pratique et peut être sur la distinction marché/bons de commande qui n’est pas claire (car un bons de commande, cela reste différent d’un marché). 

A cet égard, on peut regretter que la directive ne nous permette a priori pas de revenir au code 2004 qui permettait de passer un marché à bons de commande multi attributaire, tout en remettant en concurrence (par exemple, uniquement, sur le prix) et en émettant un bon de commande sur la base d’une offre proposé par les candidats. Bref, un retour au code 2004 qui prévoyait : 

« IV. - La personne publique peut lancer une procédure d'appel d'offres et conclure, pour les mêmes prestations, des marchés sans minimum ni maximum avec plusieurs titulaires qu'elle remettra ensuite en compétition, préalablement à l'émission de chaque bon de commande, lorsque cette procédure est rendue nécessaire : 

a) Soit par la forte volatilité des prix des produits ; 

b) Soit par l'obsolescence rapide des produits ; 

c) Soit par la circonstance que l'émission d'un bon de commande est rendue nécessaire par une situation d'urgence impérieuse ne résultant pas du fait de la personne publique contractante et incompatible avec le délai de préparation d'un marché ; 

Le règlement de la consultation annonce que ces marchés donneront lieu à remise en compétition lors de l’attribution des bons de commande et indique le nombre maximal de titulaires qui seront retenus. Il indique que, lors de l’émission des bons de commande, tous les titulaires seront remis en compétition sur la base du cahier des charges initial et que le choix de l’attributaire du bon de commande sera fonction du prix et, le cas échéant, du délai d’exécution. Il précise que les réponses des entreprises seront transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de réception 

La remise en compétition prévue à l’alinéa précédent a lieu dans des formes et délais identiques pour tous les candidats en assurant la confidentialité des réponses. Le contenu de chaque réponse est enregistré. 

La personne responsable du marché ou son représentant pour l’Etat et pour les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, ou la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales choisit l’attributaire du bon de commande. 

Dans les cas prévus aux a et b, le prix peut ne pas être indiqué dans le marché, mais ce dernier doit néanmoins contenir tous les éléments permettant de le déterminer au moment de l'émission de chaque bon de commande.
» 

Une technique assez souple, qui permettait un véritable gain de temps (plutôt que de devoir repasser un véritable marché avec toutes les contraintes de formalismes associées). Car il est certain que si l’on demande d’être aux personnes publiques d'être plus efficient au niveau de l’achat tout en conservant un haut niveau de sécurité juridique, il faut disposer des outils permettant véritablement d’allier flexibilité, sécurité juridique, et une meilleure (pas seulement bonne, mais la meilleure) utilisation des deniers publics. 
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