Un candidat peut il ou risque t il d'être lésé par des erreurs dans la publicité?

publié le 10 déc. 2009 à 22:54 par G re   [ mis à jour : 14 déc. 2009 à 02:20 ]
Un récent arrêt du Conseil d'état (312472 , du 20 novembre 2009) vient encore de rappeler la jurisprudence SMIRGEOMES et d'envoyer dans les cordes un jugement de TA (d'orléans)  qui, sous couvert de l'ancienne jurisprudence du Conseil d'état, avait annulé une procédure pour des irrégularités commises sur la publicité. La communauté d'agglomération Tour(s) plus avait passé un marché à bons de commande ayant pour objet la " Fourniture, installation et exploitation d'une chaîne de tri complète desemballages ménagers et des journaux-magazines dans le centre de tri de LaGrange David (37) appartenant à la Communauté d'agglomération" (voir publicité ). Celle-ci avait commis de nombreuses irrégularités dans la pub (non indication qu'il s'agissait d'un accord cadre au sens du droit communautaire, absence de date limite de réception des demandes de documents etc...).

Réutilisant sa jurisprudence SMIRGEOMES, le Conseil d'état indique qu "il ne résulte pas de l'instruction que la société Paprec Réseau, qui n'apporte pas le moindre élément à cet égard, soit susceptible d'avoir été lésée, ou risque d'être lésée par les irrégularités qu'elle invoque, eu égard à leur portée et à la phase de la procédure à laquelle ils se rapportent ".  Mais pour comprendre exactement les erreurs dans la publicité, voici les considérants intéressants:

"Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements ; qu'il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; que, par suite, en annulant la procédure de passation litigieuse en raison de l'absence dans l'avis d'appel d'offres, en premier lieu, à la rubrique IV-3-3, de la date limite de réception des demandes de documents, en deuxième lieu, à la rubrique IV-3-8, de la mention des modalités d'ouverture des plis et en troisième lieu, à la rubrique II-2-1, de la moindre indication sur le nombre d'habitants de la communauté d'agglomération concernée, sur le nombre de foyers et de points de collecte desservis et sur le tonnage de déchets escomptés, sans rechercher si de telles irrégularités, à les supposer établies, étaient susceptibles d'avoir lésé la société Paprec Réseau ou risquaient de la léser, le juge des référés a commis une erreur de droit justifiant l'annulation de son ordonnance ;

Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société Paprec Réseau ;

 Sur les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché :

Considérant que la société Paprec Réseau soutient que les rubriques de l'avis d'appel d'offres relatives au type de pouvoir adjudicateur et à la forme juridique du groupement d'opérateurs attributaires du marché ont été mal renseignées ; que n'y figurent ni la mention relative à l'accord cadre, ni la quantité ou l'étendue globale du marché, ni la date limite de demande de communication du dossier de consultation, ni les conditions d'ouverture des offres ; que l'avis publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics n'indique pas la date d'envoi de l'avis publié au Journal officiel de l'union européenne ; que l'avis d'appel d'offres ne mentionnait pas les niveaux de capacité des candidats ; que les documents de consultation du marché ne mentionnent pas clairement les exigences minimales que devaient respecter les variantes que les candidats pouvaient proposer ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que la société Paprec Réseau, qui n'apporte pas le moindre élément à cet égard, soit susceptible d'avoir été lésée, ou risque d'être lésée par les irrégularités qu'elle invoque, eu égard à leur portée et à la phase de la procédure à laquelle ils se rapportent "
 
Bref, on voit bien que l'avocat de la société requérante a ressorti toutes les anciennes jurisprudences liées aux irrégularités sur la publicité pour faire tomber le marché, mais sans succès (enfin avec succès devant le TA). Aujourd'hui, le pouvoir adjudicateur semble plutôt soumis à une obligation de moyen à l'égard du code des marchés publics qu'à une obligation de résultat...
 
Si l'on peut se dire qu'après tout, effectivement, tous les candidats étaient "victimes" des mêmes erreurs et sur un pied d'égalité, cette jurisprudence démontre assez bien que la "prime au sortant" existant par essence en matière de droit des marchés publics est aujourd'hui renforcée par cette jurisprudence.
 
Car dans l'exemple de cette jurisprudence, si la communauté n'avait pas donné "la moindre indication sur le nombre d'habitants de la communauté d'agglomération concernée, sur le nombre de foyers et de points de collecte desservis et sur le tonnage de déchets escomptés" sur un marché pareil, qui, hormis le titulaire en place, pouvait véritablement connaître ces indications primordiales? (après, je n'ai pas suffisemment d'indications pour savoir si celui qui a finalement remporté le marché était le titulaire en place et dans le sens contraire, si la la société requerante était  l'ancien titulaire  soutenir un manque d'informations de ce type paraîtrait effectivement aberrant).
 
Si nous en sommes aujourd'hui au tout début d'une "nouvelle ère", cette jurisprudence sera à mon sens, nécessairement amenée à évoluer afin de préciser dans quel cas l'intérêt peut être ou risque d'être lesée. Dans notre cas, s'il ne s'agit que de mon interprétation, si la société était parvenue à démontrer que les informations manquantes avaient permis à l'ancien titulaire (en admettant que ce soit l'ancien titulaire qui ait remporté le marché) de former une offre économiquement pertinente, du fait qu'il soit le seul à detenir des informations primordiales sur le marché, alors il faudrait sanctionner l'absence de ces informations.
 
 A moins que le juge ne considère qu'à partir du moment où le candidat a pu faire une offre, il ne pouvait être lésé (et dans ce cas, ce sera toujours, circulez, il n'y a rien à voir!) , on voit mal comment il pourrait écarter un argument de ce type (et il serait tout de même regrettable qu'il l'écarte). Il resulte de toutes ces pistes de réflexion qu'il existe encore de nombreuses interrogations dans ce long tunnel noir qui risque peut être de transformer une "période de peur" pour les personnes publiques (une erreur de frappe dans la publicité et un marché de millions d'euros annulé) à une "période de peur" voir un "découragement" pour les entreprises (cette jurisprudence renforçant énormément l'effet "prime au sortant" lorsque très peu d'informations figurent dans la publicité et dans les documents de la consultation) 
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