Une proposition de loi sur les avenants dans les marchés publics

publié le 29 juin 2010 à 00:55 par G re   [ mis à jour : 30 juin 2010 à 01:17 ]
Le 24 juin dernier a été proposé une loi sur les avenants dans les marchés publics. Dés le titre de la proposition de loi, on voit l'absence de maîtrise juridique du sujet "PROPOSITION DE LOI visant à encadrer les avenants des appels d’offres des marchés publics". "Les avenants des appels d'offres des marchés publics"?

Je doute qu'un juriste ait rédigé pareil titre (que vient faire le terme "des appels d'offre ici"). J'utilise personnellement ce vocable sur ce site, mais avec un certain souci de pédagogie et je tente tout de même d'utiliser un vocable simplifié mais juridiquement juste. Dans cette proposition de loi, franchement, ça commence mal (d'autant que c'est tout de même une proposition de loi... comment peut on laisser passer une telle erreur).

"Ces procédures ont été définies pour éviter que ne soient lésées les organisations publiques – et donc l’intérêt général – dans le choix du prestataire. La règle veut ainsi que soit choisi le prestataire le« mieux disant », présentant en somme le meilleur rapport qualité prix. Cette méthode permet aussi d’éviter la concurrence déloyale, puisque chacun des prestataires doit respecter les mêmes règles de temps et présenter un cahier des charges qui respecte l’appel d’offre." 

Bon, là encore, je comprends l'esprit du texte, mais formellement, j'ai quand même l'impression de lire un texte écrit par un véritable néophyte en la matière (surtout la partie en rouge)

"Fort de ce constat, il convient de mettre en place un dispositif qui corrige ses abus mettant en grande difficulté les collectivités.

Sur les modalités, il faut exclure les cas de dépassements du marché initial dus à des sujétions non imputables au prestataire, en particulier lorsque c’est la personne publique elle-même qui a conduit à accroître le volume des prestations en cours de marché.

Ainsi, cette proposition de loi prévoit que si le coût global du ou des avenants conclus excède 20 % de la valeur de l’offre présentée lors de la passation du marché d’un montant immédiatement supérieur à celle du titulaire, celui-ci devra prendre en charge la différence entre la valeur de l’offre susmentionnée et le montant initial du marché attribué.

Ce changement de dispositif législatif a pour but de dissuader et de responsabiliser les entreprises mises en concurrence dans leur proposition. Elle répondra aussi à cette situation de concurrence déloyale et limitera les dépenses que devra supporter l’organisation publique en respectant la règle initiale du choix du « mieux disant ».

Si je comprends bien, il faudrait donc indiquer au titulaire l'offre de prix du candidat classé second sur le critère prix, afin qu'il ne dépasse pas de + de 20 % cette offre. Cela pourrait contrevenir avec la doctrine de la CADA (seul l'offre de prix du titulaire est communicable  [passage supprimé car trop approximatif suite à une remarque très juste d'un abonné à la newsletter,  étant donné que c'est le détail de l'offre des candidats non retenus qui n'est pas communicable et non le montant global, il serait possible d'utiliser le montant global du candidat classé second sur le critère prix, en revanche, cela peut poser des difficultés sur les marchés à bons de commande] Ensuite juridiquement, il faudrait donc contractualiser dans le marché l'offre de prix du candidat arrivé second sur le critère prix (car à ma connaissance, on fait normalement bien la distinction entre passation/exécution, et tout ce qui est relatif à l'exécution ne peut qu'être lié au contrat, pas à ce qui a pu ce faire lors de la passation)

"PROPOSITION DE LOI

Article 1er

L’article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public est modifié comme suit :

I. Après le premier alinéa, est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Par dérogation à l’alinéa précédent, lorsque le pouvoir adjudicateur est l’État ou l’un de ses établissements publics n’ayant pas un caractère industriel et commercial, tout projet d’avenant mentionné à l’alinéa précédent est soumis à une procédure de contrôle fixée par chaque ministre ».

II. À la dernière phrase du second alinéa sont supprimés les mots : « l’État ou ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, »

Article 2

Après l’article 8 de la même loi, est inséré un article 8-1 ainsi rédigé :

« Art. 8-1. – Hors le cas de sujétions imprévues ne résultant pas du fait des parties ou de dépassement du coût initial du marché imputable au pouvoir adjudicateur, si le coût global du ou des avenants conclus excède 20 % de la valeur de l’offre présentée lors de la passation du marché d’un montant immédiatement supérieur à celle du titulaire, celui-ci prend à sa charge la différence entre la valeur de cette offre et le montant initial du marché attribué ».


Hormis la problématique de contractualisation que j'évoquais , il aurait été au moins plus "clean" de reprendre à la lettre les disposition de l'article 20 qui mentionne des "sujétions techniques". De plus, la notion de "dépassement du coût initial du marché imputable au pouvoir adjudicateur" me paraît incroyablement flou. Dans une même phrase, on arrive à parler de "coût initial", de "coût global", "de valeur" ou  de "montant" . Je pense sincèrement que les rédacteurs de ce texte ne sont ni des juristes, ni des praticiens des marchés publics. Je comprends bien ce que les parlementaires entendent par "cout initial du marché", mais il serait bon d'uniformiser la terminologie employée dans un texte de loi. D'ordinaire, on parle bien du montant initial du marché (même si la encore, sur les marchés à bons de commande, cela n'a de sens que si l'on vise l'augmentation de prix de chaque prestation)  

Les parlementaires soulèvent néanmoins une problématique. Effectivement, les avenants sont assez fréquent et effectivement, cela pose par essence une difficulté par rapport à la mise en concurrence. Ce chiffre de 20% me paraît également plutôt bien réel. Je n'ai jamais lu d'étude globale française sur le sujet mais les chiffres produit par Francesco Decarolis (When the Highest Bidder Loses the Auction: Theory and Evidence from Public Procurement, University of Chicago, Bank of Italy Temi di Discussione (Working Paper) No. 717 , 10 juin 2009) à propos de marchés de construction passés dans plusieurs régions d'Italie, indique des chiffres de cette ordre: 

"My reduced form estimates indicate that, relative to AB auctions, FP auctions generate both a lower winning price in the auction phase and a higher incidence of renegotiations during the life of the contract. The e¤ect of a switch from AB to FP is to increase the winning discount (i.e. the rebate bidders o¤er on the announced reserve price) by about 10 points (from an average of 12% to an average discount of 22%*) 
12This estimated increase in the winning discount goes up by 19 points when the sample is restricted to a
very homogenous group of auctions for road construction works held by local administrations in …ve regions in
the North of Italy.

Mais tout cela me semble assez difficile à mettre en oeuvre. De plus, nous disposons déjà de nombreux outils pour éviter cela. Le pouvoir adjudicateur peut utiliser sa clause de variation de prix, il peut mettre des clauses de sauvegarde/clause butoir, et si le besoin a été bien défini en amont, que le contrat est bien cadré, l'administration n'a vraiment aucune raison d'accepter la signature de l'avenant d'augmentation du montant initial. A lui de bien faire son travail lors de l'analyse des offres , de bien lister les éléments nécessaires à cette analyse (répartition des charges, bien analyser la totalité des coûts et non juste le coût d'acquisition etc..) et de bien définir son besoin.

Vraiment, cette proposition de loi ne me convainc pas, je n'en vois pas l'utilité. Autant directement dire non à la signature de l'avenant et directement demander au prestataire respecter le prix figurant initialement comme il s'est engagé à le faire en signant l'acte d'engagement....

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