Une réponse ministérielle revient sur la note éliminatoire?

publié le 19 nov. 2010 à 06:52 par G re   [ mis à jour : 19 nov. 2010 à 10:25 ]
si une réponse ministérielle indiquait:

« Par ailleurs, il n’est pas exclu, au regard des termes du code, que le pouvoir adjudicateur puisse fixer, sur un ou plusieurs critères, une note éliminatoire ou un nombre de points minimum en dessous duquel l’offre classée est écartée, sous la seule réserve que cet aménagement particulier du classement des offres soit annoncé et qu’il ne soit pas discriminatoire. »

il semble qu'une réponse ministérielle plus récente (21 septembre 2009) rentre en contradiction avec cette réponse:

L'article 53-1-1° du code des marchés publics prévoit que le pouvoir adjudicateur peut recourir à des critères additionnels non expressément visés par le code et ce, dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. La liste des critères énumérés par l'article 53 revêt, en effet, un caractère indicatif et non pas limitatif. Afin d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur a donc la possibilité de choisir aussi bien des critères de choix des offres parmi cette liste que de recourir à des critères additionnels. Le fait qu'une offre soit mal notée au regard de sa valeur technique n'est pas un motif justifiant, à lui seul, son rejet, dès lors que, par ailleurs, cette offre est complète et respecte les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Toutefois, si la pondération des critères privilégie la valeur technique, les offres dont la valeur technique est médiocre seront obligatoirement classées en dernière position et écartées de ce fait de l'attribution du marché (http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-81158QE.htm)

Personnellement, j'ai toujours défendu juridiquement cette thèse, le code des marchés publics ne permettant que d'éliminer une offre irrégulière, irrecevable ou inappropriée et non les offres simplement mal notées pour ce seul motif (comme je l'expliquais en commentaire à cet article). En revanche, je suis plus circonspect sur le terme "obligatoirement", la phrase associée n'étant pas suffisamment précise pour justifier dans tous les cas, qu'une offre technique médiocre sera obligatoirement en dernière position (car il peut y avoir des offres médiocres et peu onéreuses, devant des offres très moyennes mais extrêmement onéreuses selon les pondérations choisies)
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