un point sur le contrat de performance énergétique

publié le 18 mars 2011 à 10:23 par G re
Un rapport sur le contrat de performance énergétique vient de sortir cette semaine - (auteurs: ORTEGA Olivier , FRANCE. Ministère de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement)

L'occasion de revenir sur ce nouveau contrat et sur les modifications plausibles du code des marchés publics pour s'adapter à cette nouvelle forme contractuelle (problématique du paiement différé, allotissement etc.). Ci-après les propositions issues de ce rapport

. "Récapitulatif des mesures proposées

326. Seize mesures peuvent à l’issue de cette mission être proposées à Madame la Ministre de l’Ecologie, du Développement durable, des Transports et du Logement : 
1. Créer une « Mission d’appui à la passation et au suivi des contrat de performance énergétique » (« M.A.C.P.E. ») 
2. Elaborer et mettre à disposition une documentation standardisée 
3. Fixer une définition du contrat de performance énergétique par décret 
4. Adopter la modification du code des marchés publics instituant à l’article 73-I nouveau des marchés de « réalisation-exploitation-maintenance » et à l’article 73-II des marchés de « conception-réalisation-exploitation-maintenance » 
5. Inscrire les marchés de « réalisation-exploitation-maintenance » et de « conceptionréalisation-exploitation-maintenance » dans le dispositif de l’ordonnance du 6 juin 
2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics 

6. Expérimenter une dérogation limitée à l’interdiction du paiement différé 
7. Dépasser la rigidité budgétaire entre autorisations de programme et crédits de paiement relative aux contrats de performance énergétique de l’Etat 
8. Faire bénéficier les bailleurs du taux réduit de TVA sur les investissements réalisés dans le cadre d’un contrat de performance énergétique 
9. Déplafonner la limite de durée et indexer le montant de la contribution du locataire aux économies réalisées, résultant de la loi n°2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation 
pour le logement et la lutte contre l’exclusion 
10. Permettre au tiers investisseur d’un bailleur social de demander le dégrèvement pour lui-même ou bien permettre le dégrèvement par les bailleurs sociaux, au titre des loyers 
payés à raison des équipements d’amélioration de la performance énergétique 
11. Saisir la Direction de la Législation Fiscale d’une demande d’instruction administrative visant à neutraliser les effets du paiement étalée des dépenses d’amélioration de la 
performance énergétique des bailleurs sociaux 
12. Préciser l’étendue du vote des copropriétaires et le contenu de l’audit énergétique prévus à l’article 24-4 de la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement 
national pour l'environnement 
13. Examiner la faisabilité de l’institution d’une redevance pour service rendu 14. Accélérer la constitution de tiers financeurs 
15. Etudier la création d’un fonds de garantie des contrats de performance énergétique ; 
16. Permettre aux bailleurs sociaux de transmettre leur droit au financement bonifié au titulaire de leur contrat de performance énergétique
."

pour mémoire,  les éléments constitutifs de ce nouveau contrat dont les éléments constitutifs sont rappelés dans ce rapport:

45. Premier élément constitutif : l’objet. L’objet de tout contrat de performance énergétique est la diminution des consommations énergétiques et non pas la réalisation de travaux, la fourniture de biens ou la prestation de services même dotés de performances énergétiques contractualisées. 

46. En effet, ce qui constitue la cause impulsive et déterminante ayant conduit les deux parties à s’engager dans un contrat de performance  énergétique est bien la réalisation d’économies d’énergie. 

47. En outre, tous les contrats de rénovation portant sur des bâtiments intègrent ou intégreront dans un avenir proche une nécessaire dimension environnementale qui, si elle suffisait à donner nature de contrat de performance énergétique, brouillerait la nature même de ce contrat. 

48. Deuxième élément constitutif : l’investissement. Tout contrat de performance énergétique se traduit par un investissement, matériel ou immatériel, porté par le maître d’ouvrage ou l’utilisateur, la société de services  d’efficacité énergétique ou un tiers. Cet investissement vise à modifier les caractéristiques énergétiques du bâtiment et à rendre possible une amélioration de la performance énergétique de celui-ci, c’est-à-dire la baisse des consommations d’énergie. 

49. Troisième élément constitutif : la garantie de performance énergétique.L’obligation essentielle de la société de services d’efficacité énergétique est de garantir, au 
moyen des investissements réalisés, la baisse des consommations d’énergie. La garantie doit être classiquement comprise comme un « mécanisme qui prémunit une personne [le 
maître d’ouvrage] contre une perte pécuniaire »

50. Dans un contrat de performance énergétique l’obligation de garantie revient donc pour la société de services d’efficacité énergétique à indemniser le maître d’ouvrage de la 
totalité du préjudice subi, soit l’intégralité de l’écart entre la performance contractuellement fixée et la performance effectivement constatée, toutes choses égales par ailleurs. 
                                                
51. Les acteurs du marché semblent prêts à s’engager à une garantie totale et non dans une garantie partielle de l’écart, telle que celle qui  peut résulter d’une pénalité courante ne 
représentant pas la totalité du préjudice imputable à la sous-performance. 

52. Quatrième élément constitutif : la mesure des performances énergétiques.L’engagement d’amélioration de la performance énergétique garanti doit nécessairement faire l’objet de mesures et de vérifications pendant la durée du contrat. La garantie de performance énergétique doit ainsi porter sur des données mesurables, dans le cadre d’un protocole contractualisé, objectif et contradictoire entre les parties. 

53. Les acteurs du marché, à l’exception notable des assureurs, s’orientent vers une garantie de performances « réelles » et non « conventionnelles ». Les performances conventionnelles sont celles obtenues par le bâtiment au travers de calcul et de simulations numériques, à l’instar des méthodes utilisées pour l’attribution des labels de type « BBC ». 

Si le code des marchés publics devait être adapté pour répondre à l'ensemble des problématiques énoncés par ce rapport; peut être pourrait on imaginer de nouvelles formes contractuelles allant plus loin que les simples marchés prévoyant une prime pour réalisation anticipée des prestations ou d'autres ajustement de ce type (par exemple, des "contrats de performance achat" spécifiques) 

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