« prix trop bas en marche public »

publié le 14 déc. 2009 à 01:22 par G re   [ mis à jour : 18 déc. 2010 à 09:35 ]

Le cas des offres anormalement basses est prévu par l’article 55 du code des marchés publics. Celui-ci prévoit que :

 
« Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l'exception des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c'est la commission d'appel d'offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ;

2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;

3° L'originalité de l'offre ;

4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ;

5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat.

Une offre anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'Etat ne peut être rejetée que si le candidat n'est pas en mesure d'apporter la preuve que cette aide a été légalement accordée. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre pour ce motif en informe la Commission européenne. »

Il résulte de cette disposition que  vous ne pouvez directement éliminer une offre au motif que vous la trouvez anormalement bas. Il faut au préalable faire une demande de précision par écrit.

 

Pour plus de développements sur le sujet, voir :

 

- Une question parlementaire :

 

Les modalités d'identification de l'offre économiquement la plus avantageuse peuvent-elles être différente selon les offres ?  13 ème législature 

 

Question écrite n° 00425 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC)  publiée dans le JO Sénat du 05/07/2007 - page 1165

 

Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'emploi

 

publiée dans le JO Sénat du 23/08/2007 - page 1473

 

À titre liminaire, il convient de souligner que la méthode utilisée dans l'exemple proposé n'est pas conforme aux dispositions du code des marchés publics, d'une part, parce qu'elle aboutit à priver d'efficacité le critère de la valeur technique et parce qu'elle opère une distorsion dans la mise en oeuvre du critère du prix en faisant interférer un concept étranger à ce critère, à savoir, l'estimation administrative de la prestation, d'autre part. L'estimation administrative de la prestation doit effectivement jouer un rôle dans la passation d'un marché, mais uniquement pour permettre de choisir le type de procédure à mettre en oeuvre et contribuer à l'adoption de l'enveloppe budgétaire qui devra être votée dans le cas des collectivités territoriales mais également pour constituer l'un des repères de détection des offres anormalement basses. En revanche, cette notion d'évaluation administrative n'a aucun rôle à jouer dans l'application des critères de sélection des offres, notamment du critère prix, qui doit donner lieu à une comparaison directe des offres entre elles, le prix le plus bas devant obtenir l'évaluation la plus haute pour l'application du critère prix. Enfin, la détection des offres anormalement basses doit être effectuée, avant la comparaison des offres, au vu du prix proposé, afin de permettre au prestataire concerné de produire les explications qui permettront ou non, au pouvoir adjudicateur, de prendre en compte l'offre en cause dans le processus de comparaison des offres. La garantie de l'égalité de traitement des candidats et du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse est liée au choix des critères et à l'importance qui leur est respectivement donnée. Or ces deux éléments dépendent directement de l'objet du marché, des circonstances de l'achat et varient donc en fonction de ceux-ci. C'est pourquoi il ne peut être fixé globalement et de manière uniforme des règles concernant la détermination des critères les plus appropriés et du poids respectif qui doit leur être donné. »

 

- Deux décisions du conseil de la concurrence

 

-          la Décision n° 09-D-20 du 11 juin 2009 relative à la situation de la concurrence dans le secteur des travaux de voirie et d’entretien routier en région Rhône-Alpes permet de voir un cas très précis d’analyse des offres

 

« L’examen des offres de prix pour le BBSG 0/10 de Guintoli permet de constater, sur les huit lots (lots n° 1 à 4, 6 à 8 et 10) où des prix supposés prédateurs auraient été relevés que ses niveaux de prix sont comparables à ceux de ses concurrents. Ainsi, sur six lots Guintoli a proposé un prix de 38,40 € alors que le prix de revient de ses concurrentes était de 37,30 € ou de 38,53 €, sur deux lots Guintoli a proposé un prix de 36,40 € alors que le prix de revient de ses concurrentes était de 37,30 € ou de 35,92 €. Au surplus, on constate que le poste de coût examiné représente une faible part de la valeur totale de l’offre. Le rapport d’enquête indique : « Ce poste représente à lui seul 10 % du montant du marché de Haute-Savoie ». Lot par lot, ce poste représente entre 2 et 20 % du montant global des offres.

52. Enfin, le rapport sur l’analyse des offres établi par la commission d’appel d’offres, à propos du poste "fabrication des enrobés" note : « cette famille de prix révèle des niveaux d'offres très homogènes entre toutes les entreprises » et en " conclusions " : « L'apparition d'un nouvel opérateur sur le marché départemental a très vraisemblablement influé sur les résultats de la consultation. Néanmoins, au vu des éléments qui précédent, il ne semble pas possible de conclure à l'existence d'offres anormalement basses qui auraient été de nature à fausser le jeu normal de la concurrence ».

53. Dans aucun des départements examinés, le rapport ne comporte d’éléments factuels qui constatent que les comportements de prix relevés pour la fourniture d’enrobé BBSG 0/10 résulteraient d’une concertation ou d’un échange d’informations entre les entreprises désignées comme ayant proposé des prix de ce produit inférieurs à son coût de revient ».

-          la Décision n° 02-D-61 du 27 septembre 2002 relative à la saisine de la Société moderne d’assainissement et de nettoiement (SMA)dirigée contre des pratiques relevées lors de l’attribution du marché d’exploitationde la décharge de Bagnols-en-Forêt (plus vieille mais permet de voir un peu l’écart de prix (1 724 000 contre 5 908 428 pour le prix de l’exploitation générale))

 

- Deux jurisprudences :

 

-          Une jurisprudence de la Cour administrative d’appel de Bordeaux indiquant que s’il est possible de faire une demande de précision à une société sur ces prix avant de la rejeter pour prix anormalement bas, il s’agit bien d’une faculté et non d’une obligation (« qu'au demeurant, ni les dispositions précitées de l'article 4 du règlement particulier de consultation, ni les dispositions de l'article 297 bis du code des marchés publics, lesquelles n'organisent qu'une simple faculté pour la commission d'appel d'offres de rejeter une offre anormalement basse, n'imposaient en l'espèce à l'OPHLM de vérifier le détail des calculs de l'offre présentée par l'OPHLM, ni ne lui faisait obligation d'écarter la proposition sous peine de voir sa responsabilité engagée » - CAA Bordeaux, 05MA02082 ; du 21 février 2008.

 

-          Une jurisprudence intéressante de la Cour administrative d’appel de Marseille rappelant que le contrôle du pouvoir adjudicateur sur les offres anormalement basses doit tout de même être réalisé de manière « sérieuse »  (Considérant, d'une part, que, lors de sa réunion susmentionnée du 30 septembre 1998, la commission d'appel d'offres a pris note de l'observation des services techniques de la ville qualifiant la proposition de la société Main Assistance Service d'anormalement basse et d'offre de « dumping » ; qu'il résulte de l'instruction, notamment des tableaux d'analyse des offres, que le montant de 219.180,20 F HT de cette offre la moins-disante doit effectivement être regardée comme anormalement basse par rapport aux propositions des quatre autres sociétés candidates ; que l'origine du caractère anormalement bas de l'offre de la société Main Assistance Service s'explique moins par les différences entre prix unitaire des chaises à livrer et installer la première année, que par les différences de coûts induits par leur entretien, nettoyage et remplacement ; qu'à cet égard, la prévision par la société Main Assistance Service de 40 chaises à remplacer annuellement doit être regardée comme anormalement basse ; Considérant, d'autre part, que face à une telle offre anormalement basse, la commission d'appel d'offres a demandé, en application de l'article 297 bis précité, des explications complémentaires sur la qualité technique des sièges à livrer et installer, dont il a été dit que le prix unitaire n'était pas anormalement bas, mais n'a pas vérifié de façon suffisamment sérieuse la composition et la qualité de l'offre en ce qui concernait l'entretien, le nettoyage et le remplacement desdits sièges, notamment le nombre prévisionnel de sièges à remplacer ; qu'elle s'est contentée, à ce titre, d'une télécopie de la société Main Assistance Service mentionnant son engagement, irréaliste sur une période de 5 ans, de remplacer au même prix l'ensemble des chaises cassées ou disparues, même pour un nombre annuel supérieur à 40, alors que les estimations annuelles des quatre autres candidates atteignaient les montants de 200, 300, 300 et 450 ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commission d'appel d'offres doit être regardé comme ayant entaché sa décision du 14 octobre 1998 d'une erreur manifeste d'appréciation ; qu'il s'ensuit que la société SARL STAND AZUR est fondée à demander à la Cour d'annuler le jugement attaqué du Tribunal administratif de Nice en tant qu'il a écarté ses conclusions à fin d'annulation de la décision susmentionnée du 14 octobre 1998  (Cour administrative d'appel de Marseille, 03MA02139, 12 juin 2006 – Attention, cette jurisprudence date un peu et tout a bien changé depuis, mais il n’empêche qu’il faut être vigilant si l’on compte faire jouer, l’article 55 du Code. Personnellement, je recommande plutôt en amont, d’utiliser des obligations qualitatives fortes de la part du CCTP tout en ajoutant des critères de qualité important, afin de limiter ce type de difficulté qui arrivent quotidiennement)

 

Enfin, bien que dépassée la Circulaire du 5 octobre 1987 (voir le texte complet sur le site localjuris) relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics - JO du 24 octobre 1987 - NOR : ECOM8710070C, offrait une définition de l’offre anormalement basse :

 

« Lorsque l'acheteur a recouru à une procédure de mise en jeu de la concurrence, il peut constater, après l'ouverture des plis, qu'une offre est globalement anormalement basse ou que certains des prix qu'elle contient sont anormaux. Une telle offre peut recouvrir les trois situations suivantes :

 

- soit il s'agit d'une offre anormale du fait d'erreurs commises dans le calcul des prix ;

- soit il s'agit d'une offre globalement satisfaisante, au plan des prix, mais qui comporte des prix unitaires aberrants ;

- soit il s'agit d'une offre jugée anormalement basse au regard d'autres offres présentées pour une prestation similaire.

 

Sauf dans le cas, devenu exceptionnel, de l'adjudication où l'automaticité du choix du moins–disant exclut que la notion de prix anormalement bas puisse jouer, diverses solutions peuvent être adoptées par l'acheteur.

 

4.2.1. Les offres comportant des erreurs ou des prix aberrants.

 

Si l'offre anormale ou le prix unitaire aberrant est le fait d'une erreur évidente commise par le concurrent le mieux-disant dans l'établissement de son offre, deux possibilités se présentent :

 

a. Le concurrent rectifie l'erreur mais maintient son offre globale initiale ; il s'agit en l'occurrence d'une simple mise au point de l'offre et l'acheteur n'a aucune raison d'écarter d'office la proposition.

 

b. Le concurrent rectifie l'erreur mais ne maintient pas l'offre globale initiale : l'acheteur doit écarter d'office la proposition car les règles de la consultation sont remises en cause ou le jeu de la concurrence faussé par la rectification de l'offre initiale. En effet, dans la mesure où les concurrents ont été clairement informés de l'objet du marché, le montant de l'offre est l'expression fondamentale du jeu de la concurrence.

 

Le seul cas où l'acheteur pourrait ne pas écarter d'office l'offre rectifiée par le concurrent est celui où, cette offre restant la mieux–disante, aucun élément ne permet à l'acheteur de douter du caractère involontaire de l'erreur évidente commise par le concurrent.

 

Dans tous les autres cas, accepter la remise en cause du montant d'une offre initiale pourrait conduire les concurrents à ne pas étudier sérieusement leur offre, ou même, dans certains cas, les inciter à commettre des erreurs à l'intérieur de celle–ci pour se réserver, suivant les résultats de la consultation, la possibilité de tenter de la remettre en cause.

 

4.2.2. Les offres anormalement basses.

 

Les offres anormalement basses peuvent avoir, l'expérience l'a montré, des conséquences néfastes, soit au stade de l'exécution de la prestation, soit par l'élimination parfois irréversible des entreprises qui ne se livrent pas à cette pratique ; dans ce dernier cas, l'acheteur risque de se trouver en face d'un fournisseur devenu unique et qui ne manquerait pas de se dédommager, lors des commandes ultérieures, de son sacrifice initial.

 

L'acheteur peut être tenté de retenir une proposition apparemment avantageuse. Cependant, pour les motifs indiqués ci–dessus, il lui appartient d'étudier attentivement cette proposition et de demander des explications à son auteur.

 

Il peut alors constater que le niveau du prix s'explique par l'originalité du procédé ou par la solution technique envisagée, ou encore par des conditions particulièrement favorables d'exécution de la prestation (amélioration de la productivité au niveau des approvisionnements, des équipements, de l'organisation du travail ou de la gestion). Le niveau du prix n'est alors pas anormal, et il n'y a aucune raison, pour l'acheteur, d'écarter cette offre.

 

Ce n'est que dans le cas où les explications fournies par le concurrent révèlent un comportement particulièrement critiquable que sa proposition peut être écartée ; cette solution, qui met en cause le jeu de la concurrence, ne doit être adoptée qu'après un examen approfondi du dossier.

 

Il convient, en effet, de rappeler que le prix n'est qu'un des éléments de l'offre et que l'acheteur est libre de choisir l'offre qu'il juge la plus intéressante en tenant compte, outre du prix des prestations, de leur coût d'utilisation, de leur valeur technique, des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des concurrents et du délai d'exécution ou de toute autre considération dans la mesure où celle–ci est clairement spécifiée dans l'avis d'appel d'offres et qu'elle ne contredit pas le principe d'égalité de traitement de tous les candidats aux marchés publics ».







Comments