« une consultation mapa est elle infructueuse si il n'y a q'une seule offre » et « marché public 1 seul offre »

publié le 14 déc. 2009 à 01:08 par G re   [ mis à jour : 10 oct. 2010 à 01:53 ]

 Cette question est en quelque sorte un non sens. Pourquoi ?

 

Le Code des marchés publics prévoit en son article 59 que « Lorsque aucune candidature ou aucune offre n'a été remise ou lorsqu'il n'a été proposé que des offres inappropriées au sens du 3° du II de l'article 35 ou des offres irrégulières ou inacceptables au sens du 1° du I de l'article 35, l'appel d'offres est déclaré sans suite ou infructueux 

Lorsque l'appel d'offres est déclaré infructueux, il est possible de mettre en oeuvre :

1° Soit un nouvel appel d'offres ou, si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées, un marché négocié dans les conditions prévues au 3° du II de l'article 35 dans le cas d'offres inappropriées ou au 1° du I de l'article 35 dans le cas d'offres irrégulières ou inacceptables ;

2° Soit, s'il s'agit d'un lot qui remplit les conditions mentionnées au III de l'article 27, une procédure adaptée.

Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux à l'exception des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux et médico-sociaux, la commission d'appel d'offres choisit le type de procédure à mettre en oeuvre.

IV. - A tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d'intérêt général. Les candidats en sont informés

Le fait de déclarer une procédure comme infructueuse est ainsi généralement « utilisé » pour  partir sur une procédure négociée avec ou sans publicité préalable, avec ou sans mise en concurrence selon les cas.

 

Or, dans le cadre d’un MAPA, le pouvoir adjudicateur indique en général dans la lettre de consultation/règlement de la consultation qu’il se réserve la faculté de négocier. A priori, dans le cadre de votre MAPA, il est donc possible de négocier. L’intérêt de déclarer infructeux est ainsi extrêmement limité et quasiment vide de sens. C’est sans doute pour cette raison que L'instruction du 287 août 2001 pour l'application du code des marchés publics (décret no 2001-210 du 7 mars 2001) indiquait « La notion de procédure infructueuse ne peut concerner que la procédure d'appel d'offres. » Dans le cadre d’un MAPA, la déclaration d’infructosité laisse donc songeur… Les MAPA pouvant s’inspirer des procédures formalisées, la porte semble malgré tout entrouverte (mais vraiment en principe, ça n’a pas lieu d’être, hormis peut être en l’absence d’offre dans le cadre d’un MAPA…).

 

Finalement deux questions se posent dans le cas de l’offre unique:

 

a.      Puis je retenir cette offre unique ?

 

Comme l’indique également l’instruction de 2001 précité, « Le fait qu’une seule offre ait été reçue n’implique pas que la procédure soit déclarée infructueuse ; l’offre, si elle est acceptable et économiquement avantageuse, peut être retenue. »

 

 

Bien que le Code des marchés publics de 2006 soit intervenu entre temps, cela ne change rien quant à la solution. Même si vous ne recevez qu’une seule offre, vous pouvez la retenir si elle n’est ni inappropriée (article 35, « Est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d'offre »), ni inacceptable (art 35 du code, « Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer »), ni irrégulière (art 35 du code, « Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ») et qu’elle reste économiquement avantageuse (étant donné qu’il n’y a pas de comparaison possible, si elle n’est ni inappropriée (réponse au besoin), ni inacceptable (elle reste dans le budget) , ni irrégulière (conforme au cahier des charges et à tous les documents de la consultation), elle est a priori économiquement avantageuse) .

 

b.      Puis je rejeter cette offre unique ?

 

Si l’offre n’est ni inacceptable, ni irrégulière, et qu’elle reste économiquement avantageuse, il est clair que vous ne pourrez pas rejeter cette offre et déclarer la procédure infructueuse (il est vrai qu’une certaine logique économique pourrait être de se dire que comme l’entreprise est seule, il serait bon de repartir en négocié pour faire baisser l’offre de prix et que cela ne porterait pas atteinte à la concurrence, mais cette possibilité n’est pas prévue).

 

Il reste néanmoins une possibilité.  Celle de la déclaration sans suite. L’instruction de 2001 indiquait d’ailleurs, «  La personne responsable du marché peut ne pas donner suite à l'appel d'offres pour des motifs d'intérêt général. Cette décision relève du pouvoir discrétionnaire de la personne publique. Les motifs d'intérêt général susceptibles d'être invoqués peuvent être très divers. Il peut s'agir par exemple de la disparition du besoin de la personne publique ou d'une insuffisance de concurrence, qu'elle ait été ou non provoquée par une entente entre entreprises. Peu importe qu'une offre (ou plusieurs) soit acceptable ; c'est en cela qu'elle se distingue de la déclaration d'infructuosité qui exige que les offres n'aient pas été acceptables ».

 

Vous pouvez ainsi mettre en avant l’insuffisance de concurrence pour déclarer sans suite et relancer une procédure. L’Arrêt de la Cour (quatrième chambre) du 16 septembre 1999 ;  Metalmeccanica Fracasso SpA et Leitschutz Handels- und Montage GmbH contre Amt der Salzburger Landesregierung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten. indique d’ailleurs :

 

« L’article 18, paragraphe 1, de la directive 93/37/CEE du  Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures directive de passation des marchés publics de travaux, dans sa version la résultant de la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives 92/50/  CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des  procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement, doit être interprété en ce sens que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’attribuer le marché au seul soumissionnaire jugé apte à y participer »



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